Actos que aplican leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea: reflexiones sobre una sentencia del Tribunal Supremo
| Autor | Luis Míguez Macho |
| Páginas | 663-674 |
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Esta comunicación se presenta a las ponencias relativas a los efectos de la invalidez por infracción del Derecho de la Unión Europea del XII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, que versa sobre el tema «El alcance de la invalidez de la actuación administrativa». Su objeto es plantear una reflexión sobre la validez y la eficacia de los actos administrativos dictados en aplicación de leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea, al hilo de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
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Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2012 (recurso de casación n.° 7113/2010). que ha merecido la atención de dos de las ponencias del presente Congreso2 por anular la revisión de oficio de un acto que aplicaba una ley autonómica que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas había declarado contraria al Derecho de la Unión.
Después de una breve exposición de los hechos del caso, se estudiarán los obstáculos legales que en nuestro Ordenamiento jurídico presenta la declaración de invalidez de los actos administrativos dictados en aplicación de leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea, en el marco del régimen vigente de nulidad de pleno derecho y anulabilidad de los actos administrativos y, en particular, de la revisión de oficio y la declaración de lesividad de los actos favorables o declarativos de derechos. A continuación, se analizará si el principio de efectividad que rige la ejecución del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros impone de manera ineludible la declaración de invalidez de los actos administrativos dictados en aplicación de leyes contrarias a aquel y, con este fin, se propondrá una reconsideración del caso enjuiciado por la sentencia, que enmarque en su contexto la revisión de oficio llevada a cabo para dictaminar si era necesaria para garantizar la efectividad del Derecho de la Unión.
La cuestión decidida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2012 tiene su origen en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 2006, asunto C-323/03, en la que se declaró que el Reino de España había infringido las obligaciones que le impone el Derecho de la Unión Europea como consecuencia del régimen de prestación del servicio de transporte marítimo de viajeros en la ría de Vigo que establecía la Ley del Parlamento de Galicia 4/1999, de 9 de abril3. Esta ley declaró servicio público tanto el transporte regular de pasajeros
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entre las dos riberas de la ría como el transporte estacional de carácter turístico a las islas Cíes, y sometió su gestión conjunta al sistema de concesión administrativa con cláusula de exclusiva4, extremo este último que fue el que, en esencia, provocó la intervención de las instituciones comunitarias. Para dar cumplimiento a la sentencia, el Parlamento de Galicia dictó la Ley 2/2008, de 6 de mayo, por la que se desarrolla la libre prestación de servicios de transporte marítimo de personas en aguas interiores de Galicia, que derogó expresamente la Ley 4/1999 y abrió a la libre competencia el transporte marítimo de pasajeros en la ría de Vigo con efectos desde el día siguiente a su publicación en el Diario Oficial de Galicia5.
El problema radica en que la Ley 2/2008 no contiene ninguna previsión sobre la concesión con cláusula de exclusiva que en su día fue otorgada por la Administración autonómica gallega sobre la base de la Ley 4/1999 y que cuando esta se derogó todavía no había llegado ni a la mitad de su plazo de duración (veinte años, con una eventual prórroga de otros diez)6. A diferencia de lo que ha hecho el legislador en otros supuestos de transición a la competencia de actividades sometidas al régimen del servicio público, no se incluyeron disposiciones transitorias7, con las oportunas compensaciones para el antiguo conce-
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sionario, que, para cumplir las exigencias del pliego de condiciones de la concesión, había tenido que realizar inversiones y adoptar decisiones empresariales que difícilmente habría asumido si la actividad se hubiese desarrollado desde el principio en régimen de libre competencia8.
En buena lógica jurídica, a falta de esas previsiones transitorias, la Administración autonómica gallega debería haber procedido a resolver la concesión por supresión del servicio9, pero esto plantea la dificultad de que, según nuestra legislación de contratación pública, habría que indemnizar al concesionario por todos los daños y perjuicios sufridos, incluyendo los beneficios futuros dejados de obtener10. En esta tesitura, la Administración optó por iniciar un procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación de la concesión, esperando así no tener que indemnizar, o no tener que indemnizar tanto como en el caso de resolución por supresión del servicio. Así pues, es necesario analizar los fundamentos jurídicos de esa revisión de oficio, que fue avalada tanto por el Consejo Consultivo de Galicia (dictamen n.° 648/2008, de 23 de junio) como por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (sentencia de su sección segunda n.° 912/2010, de 23 de septiembre de 2010, recurso contencioso-administrativo n.° 4586/2008).
La revisión de oficio se basó, en primer lugar, en la tesis de que la nulidad radical de la Ley 4/1999 por infringir el Derecho de la Unión Europea se comunicaría a la concesión provocando su nulidad de pleno derecho11. Este argumento, tal como pone de manifiesto la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2012, no se puede sostener en Derecho por la sencilla razón de que la Ley 4/1999 nunca fue anulada por el único órgano competente para ello, el Tribunal Constitucional, sino que fue declarada contraria al Derecho de la Unión Europea por el Tribunal de
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Justicia de las Comunidades Europeas, lo que determina su inaplicación, que es cosa distinta12.
Pero es que, además, y esto no lo dice la sentencia, aunque estuviésemos dispuestos a hacer tabla rasa de la diferencia técnica entre anulación e inaplicación de la ley contraria al Derecho de la Unión Europea y defender que en la práctica conducen al mismo resultado, no se puede olvidar que la anulación de una disposición de carácter general no implica de manera automática la ineficacia de cualquier acto administrativo dictado en aplicación de esta13. Así lo establece el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, según el cual «las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente», y hay que tener en cuenta que esta regla se aplica igualmente a los procesos de inconstitucionalidad porque su fundamento se encuentra en el principio constitucional de seguridad jurídica14.
La resolución de adjudicación de la concesión que nos ocupa era indudablemente un acto firme, al no haber sido recurrida en tiempo y forma, por lo que en principio no se podría revisar por el hecho de la anulación de la ley en la que se funda. Así pues, para admitir su revisión de oficio en este caso, no bastaría con equipar anulación e inaplicación, como hicieron la Administración autonómica gallega y el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sino que, además, habría que reconocerle a la segunda efectos más fuertes que a la primera; es decir, habría que concluir que lo que no logra ordinariamente la anulación con efectos ex tune y erga omnes de una norma (la revisión de los actos administrativos firmes dictados en aplicación de esta), lo consigue en cambio su simple inaplicación.
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Aunque la ineficacia de la Ley 4/1999 no se pudiera comunicar automáticamente a la resolución firme de adjudicación de la concesión dictada al amparo de esta, ello no excluiría la revisión de oficio del acto de acuerdo con los cauces ordinarios establecidos en nuestro Ordenamiento jurídico. Es bien sabido que la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos exige previsión legal expresa y que el legislador español no ha tipificado la infracción del Derecho de la Unión Europea como uno de los motivos que la produce15, pero esa infracción podría eventualmente incardinarse en alguna de las causas legamente reconocidas. En el caso que nos ocupa, la Administración autonómica gallega, además de mantener la tesis que ya se ha descartado de la comunicación de la ineficacia de la ley al acto de aplicación, buscó en la lista del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 47.1 de la Ley 39/2015) los motivos de nulidad de pleno derecho que podrían resultar pertinentes.
El primero que se barajó fue el del apartado a del precepto (actos que lesionen el...
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