Acerca de la naturaleza jurídica del Derecho de anticresis
| Autor | Juan García-Granero Fez |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 457-478 |
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El objeto de las presentes cuartillas-«exentas, desde luego, de toda pretensión erudita-es el de determinar cuál es la naturaleza jurídica del derecho de anticresis según el Código civil español. Por lo demás, si prescindimos de un notable e interesante trabajo que recientemente publicó el Sr. Sanz Fernández («El derecho de preferencia en la anticresis», en Revista de Derecho Privado, abril de 1943), el tema puede decirse que apenas si está desbrozado en nuestra literatura jurídica 1.Page 548
La extensión que debe darse a un trabajo de Revista nos impide estudiar el problema a fondo. Prescindimos, por ello, de toda consideración histórica del problema, así como de un examen comparado del mismo en las diversas legislaciones contemporáneas, limitando nuestro estudio al tema concreto de precisar la naturaleza del derecho de anticresis con arreglo al Derecho positivo español.
Este trabajo queda dividido en tres partes. En la primera de ellas trataremos de dilucidar la naturaleza real o personal del derecho de anticresis. Admitiendo que se trate de un derecho real, queda aún por determinar, en la segunda parte, si se trata de un derecho de goce o de garantía, o si más bien debe ser considerado como un derecho intermedio o mixto de disfrute y de realización de valor. Finalmente, en el último apartado examinaremos la cuestión mirándola desde el punto de vista del Derecho constituyente.
Todas las numerosas teorías que los autores sobre este tema han formulado, pueden ser agrupadas en dos grandes direcciones : a), la de aquellas teorías que consideran a 1a anticresis como un simple derecho personal, y b), la de aquellas otras que le conceden el rango de derecho real.Page 459
Antes de mencionar cada una de ellas en particular, veamos los argumentos de que, en general, se valen los autores afiliados a esta dirección.
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La anticresis-se dice-recae únicamente sobre los frutos del inmueble ; éste no queda afecto al crédito ; el derecho del anticresista se limita a la percepción de los frutos para aplicarlos a los intereses. Son los frutos, no el fundo mismo, el fundamento del derecho anticrético 2. El argumento carece de toda consistencia, pues, como hace notar Roca Sastre 3, «es cierto que la anticresis recae sobre los frutos, pero no concibiendo éstos como elementos separados del inmueble que los produce, sino como partes integrantes e inherentes a él. También el usufructo persigue los frutos de una cosa, pero tanto uno como otro derecho atribuyen a su titular el derecho a percibir los frutos de una cosa ajena y no éstos aisladamente considerados». El derecho del acreedor anticrético no recae sólo sobre los frutos, sino también sobre la cosa misma, constituyendo, por tanto, una disminución o desmembramiento de las facultades dominicales.
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El Código-dicen los partidarios de la tesis personalista-: no califica a la anticresis de derecho real 4. Esto es cierto. Pero, aun cuando lo dé a entender con toda claridad, tampoco lo dice expresamente a propósito de la prenda y la hipoteca. Además, tampoco se dice en lugar alguno del Código que la anticresis sea un derecho personal; la misma razón existe, por tanto, para sostener una cosa u otra.
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El anticresista-se alega-no tiene derecho de preferencia, pues el artículo 1.884 del Código civil 5 le concede únicamente la facultad de pedir la venta del inmueble, pero no la de cobrarse con prelación a los demás acreedores, y el derecho de preferencia sóloPage 460 existe en virtud de expresa declaración de la ley (artículo 1.925 del Código civil).
Con objeto de evitar repeticiones trataremos este punto con posterioridad.
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La anticresis-se objeta también-no otorga al acreedor la facultad de perseguir la cosa; y siendo la persecución una nota inherente y esencial a todo derecho real, de ahí que no pueda afirmarse que lo sea el de anticresis.
Igualmente reservamos para más adelante la crítica de este argumento.
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Los autores franceses, para demostrar el carácter personal de la anticresis, acuden como última y definitiva razón al artículo 2.091 del Code Napoleón : utout ce qui est statué au présent chapitre no préjudicie point aux droits que des tiers pourraiont avoir sur le fonds de Vinmeuble remis a titre d'antichrése. Si le créancier munl a ce titre, a d'ailleurs sur le fonda, des priviléges, ou hypothéques légalement établies et conserves, il les exerce á son ordre et comme tout antre créancier». Este artículo concuerda con el 1.897 del Código italiano, si bien la redacción de este último es más enérgica, pues dispone que «l'anticresi non produce efetio che nei rapporti tra debitore e creditore e i loro credi». Ante todo vaya por delante la afirmación de que, por cuanto a nosotros se refiere, el argumento está de más, porque ni uno ni otro artículo han sido acogidos por el Código civil español. De todos modos, y aun cuando no sea problema nuestro, tal vez sea conveniente examinarlo.
Los autores italianos, basándose en el citado precepto, y con asombrosa unidad de criterio, se pronuncian por la índole personal de la anticresis.
Por el contrario, no es acorde la doctrina francesa. Así, mientras unos autores, como Guillouard, entienden que el artículo 2.091 se refiere únicamente a los derechos adquiridos por terceros antes de a transcripción de la anticresis, otros, en cambio, como Troplong y Laurent, opinan en sentido opuesto, sosteniendo que el referido artículo comprende a todos los acreedores que tengan un derecho sobre la cosa, ya sean anteriores, ya posteriores a la transcripción de la amicresis. Entiendo que es irás correcta la primera de las dos opiniones consignadas, y, por otra parte, es la única que armoniza y concuerda con la ley francesa de transcripciones de 23Page 461 de marzo de 1855, la cual prescribe, para que la anticresis devenga oponible a terceros, que sea transcrita en el Registro.
Pero, corno ya hemos dicho, cualquiera que sea la conclusión a que se llegue, no puede esgrimirse dicho argumento por cuanto al Derecho español se refiere, ya que nuestro Código no recogió los mencionados artículos de los Códigos francés e italiano.
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Últimamente pretende Troplong basarse en las labores preparatorias del Código francés para negar a la anticresis su condición de garantía real. Pero, como ha demostrado Guillouard, los trabajos preliminares de la Codificación son un tanto ambiguos e inexpresivos, y nada dicen en favor de una u otra tesis ; y en cambio, el argumento se vuelve en contra de quienes lo actúan si consideramos los precedentes doctrinales más inmediatos y que tuvieron una mayor influencia sobre, aquel cuerpo legal. Sabido es que tanto Domat como Pothier 6, si bien negaban al anticresista la posibilidad de cobrarse preferentemente, decían en términos inequívocos que la anticresis era un verdadero derecho real oponible a terceros y del cual nacía una acción repersecutoria. Y como un derecho real venía considerado también por la antigua jurisprudencia francesa anterior al Código.
Veamos ahora, siquiera sea sumariamente, las distintas teorías que cabe encuadrar dentro de la dirección personalista.
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La anticresis es un derecho puramente personal.-Esta es la teoría que acepta la casi totalidad de los autores italianos 7; así de Ruggiero, Mirabelli, Rinaldi, Fillippis, Stolfi, Caberlotto, Ricci,Page 462
Coviello, Ciccaglione, Chironi, Bianchi, y cierto número de tratadistas franceses, como Laurent y Martou 8. En la doctrina española, ésta parece ser la teoría aceptada por Alguer y Dalmases 9, quienes estiman que nada autoriza en nuestro Código a considerar la anticresis como un derecho real.
Es innegable que, en rigor de principios, dentro de la tesis personalista, es ésta la teoría más lógica y consecuente con las premisas establecidas, aun cuando no sea, ni mucho menos, la más aceptable. Es indudable que si se parte del supuesto, a nuestro juicio, erróneo, de que la anticresis es un derecho personal, no hay, en verdad, razón alguna para considerarla con eficacia y valor frente a terceros.
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La anticresis Es un derecho personal que puede, no obstante, oponerse a los acreedores quirografarios.-Troplong pretende, mediante esta fórmula, atenuar las absurdas consecuencias a que prácticamente lleva la anterior teoría. Sin embargo, reputamos inadmisible esta tesis. ¿ Por qué, siendo la anticresis un derecho personal, ha de gozar de oponibilidad frente a los demás titulares de derechos personales ?
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La anticresis es un derecho personal que no otorga preferencia alguna, pero que es oponible a lodos los adquirentes del inmueble y acreedores hipotecarios posteriores y, en todo caso, a los quirografarios.-Sostienen esta postura Zachariae von Lingenthal y Aubry et Rau 10, entre los tratadistas del Derecho francés, y Luzzatti, entre los escritores italianos.
Cabe hacer a esta teoría, y en mayor grado, la misma objeción que a la anterior.
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La anticresis es un derecho personal que puede oponerse a los adquirentes y acreedores posteriores, y además goza de preferencia sobre los quirografarios.-Sobre la base de determinadosPage 463 artículos del Code Napoleón (artículos 2.071, 2.072, 2.087 Y 2°90> entiende Baudry Lacantinerie que la anticresis que ha sido transcrita goza de eficacia frente a los terceros que con posterioridad hayan adquirido derechos reales sobre el inmueble; y el anticresista puede cobrarse preferentemente a los demás acreedores quirografarios. Pero, sin embargo, para dicho autor no es un derecho real, porque le falta el derecho de perseguir la cosa (droit de suite) 11.
Hemos concluido ya con el examen de...
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