STS 93/2008, 6 de Febrero de 2008

1.- El Procurador D. Juan Rodes Durall, en nombre y representación de Dª Isabel, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Sergio y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: 1.- Declare, en su caso, la nulidad e ineficacia de la aparente adquisición de una mitad indivisa sobre el negocio de oficina de Farmacia sito en Calle Aribau n° 62, bajos, de Barcelona por parte del demandado desde la fecha de la adquisición de 26 de Febrero de 1987, o bien la efectiva y real propiedad en proindiviso por parte de la actora y del demandado del mentado bien desde dicha fecha y en, cualquiera de los dos, la legítima propiedad de una mitad indivisa sobre dicho negocio de la actora Sra. Isabel, en base a cualquiera de las causas invocadas en el relato fáctico o la procedente en aplicación del principio iura novit curia, condenándose a al demandado a estar y pasar por dicha declaración adoptando en lo que sea menester todas aquellas medidas a fin y efecto de que dicha cotitularidad tenga plenos efectos; 2.- Y no siendo de interés de la actora mantener dicha cotitularidad sobre el expresado negocio, previa valoración del mismo, se declare la disolución de dicha copropiedad, con división de la cosa común, acordándose por el Juzgado la venta en subasta, atendiendo a las formalidades administrativas referidas a las Oficinas de Farmacia, del negocio de Farmacia regentado administrativamente por el demandado Sr. Sergio. 3.- Y, subsidiariamente, caso de devenir inviable dicha venta en subasta se condene al demandado a compensar a la actora mediante el abono de una indemnización ascendente a la mitad del valor en traspaso que en ejecución de sentencia se determine como correspondiente a dicha oficina de Farmacia a la fecha de la Sentencia declarativa que se dicte en el presente procedimiento. 4.- Todo ello con más la imposición de costas procesales por la mala fe del demandado al abusar, en el contexto de una relación de parentesco de la confianza depositada sin revertir la titularidad compartida a su legítimo copropietario por título público, conocido y notorio.

2. - El Procurador D. Juan José Cucala Puig, en nombre y representación de D. Sergio, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia desestimando la demanda en todos sus extremos con condena expresa en costas a la otra parte.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus escritos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 10 de julio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por Dª Isabel, se absuelve a Don Sergio de las pretensiones acordadas de contrario, ordenando alzar cuantas medidas cautelares se hayan adoptado en las presentes actuaciones; con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte actora, la Sección Once de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Isabel, contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y con imposición de costas de la presente alzada a la parte apelante.

1.- La Procuradora Dª Mª Jesús González Díez, en nombre y representación de Dª Isabel, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692 número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por violación de la jurisprudencia de esta Sala y violación por aplicación errónea del artículo 6.3 y 4 ambos del Código civil y 1255 y 1441 del mismo texto legal. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692 número 3 por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil en relación con el artículo 248.3 de Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692 número 4 de Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia violación por aplicación errónea del artículo 6, apartados 3 y 4 del Código civil así como infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala. CUARTO.- Al amparo del artículo 1692 número 4 de Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción del artículo 1253 del Código civil, sobre la prueba de presunciones.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de D. Sergio. presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 28 de enero del 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

El presente caso que hoy se somete a casación es una cuestión esencialmente fáctica, sobre si la compra de una determinada oficina de farmacia la celebró sólo una persona o dos, sobre si se produjo una comunidad respecto a la misma y sobre si la demandante es propietaria de la mitad de la misma. En esencia, ésta ha ejercitado una doble acción: declarativa de dominio y, si prospera, la communi dividundo.

Los hechos son los siguientes: la demandante doña Isabel y el demandado Don Sergio contrajeron matrimonio el 14 de abril de 1984, con el régimen presuntivo del derecho catalán de separación de bienes; éste era farmacéutico desde antes de febrero de 1987 y aquélla desde septiembre de 1988; el 26 de febrero de 1987 el esposo demandado celebró contrato de compraventa de una oficina de farmacia, sita en Barcelona y la esposa demandada constó en nómina como trabajadora; en febrero de 1997 se inició proceso de separación conyugal de ambos.

Son hechos discutidos: si la adquisición por el esposo demandante fue aparente en su mitad indivisa, ya que la farmacia fue adquirida por ambos conjuntamente, por ello son cotitulares. Así, la esposa ha formulado demanda a fin de que se declare su propiedad de la mitad indivisa (acción declarativa de dominio), por lo que pretende la nulidad de la aparente adquisición plena por el marido, y al declararse su dominio, la división de la cosa común (actio communi dividundo).

Las acciones ejercitadas han sido desestimadas en ambas instancias, no tanto por razones jurídicas, sino de prueba de los hechos. La sentencia de primera instancia, confirmada plenamente en apelación, parte de tres supuestos: el demandado don Sergio es el único titular formal, administrativamente y real de la farmacia; debe rechazarse la existencia de una comunidad de bienes y derechos sobre la misma; debe traerse al proceso a todos los intervinientes para declarar la nulidad del negocio jurídico que dio lugar a la adquisición de la farmacia. Por lo cual, desestima la acción declarativa de dominio por falta de prueba del título de propiedad de la demandante y, en consecuencia, no cabe entrar en la acción de división de cosa común. La sentencia de segunda instancia, de la Audiencia Provincial, Sección 11ª, de Barcelona, de 20 de septiembre de 2000, destaca que el esposo demandado adquirió la farmacia con su dinero privativo: "justificada la adquisición exclusiva, titularidad única, se presume que el dinero es de quien adquirió, salvo, claro está, prueba en contrario, prueba en contrario no realizada por la esposa".

Frente a la anterior sentencia se formula el presente recurso de casación, en cuatro motivos, uno de los cuales, el segundo, se funda en el número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que debe ser tratado -y rechazado- en primer lugar. Se alega violación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento civil en relación con el artículo 248.3 de Ley Orgánica del Poder Judicial.; la supuesta violación de este último no tiene sentido ya que se refiere a la forma de las sentencias; la de aquél lo basa en que las sentencias de instancia "inciden en abierta incongruencia derivada de su contradicción".

Debe partirse de que la casación se refiere a la sentencia de la Audiencia Provincial, no a la de primera instancia y debe partirse también del propio concepto de la incongruencia. Tal como recoge la doctrina jurisprudencial la sentencia de 30 de enero de 2008 siendo la congruencia la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia (sentencias de esta Sala, entre otras, de 2 de marzo de 2000, 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 8 de noviembre de 2002 ) sin alcanzar a los razonamientos (11 de marzo de 2003) y siéndolo, en principio, la sentencia desestimatoria (1 de octubre de 2001 y 19 de junio de 2003 ), en este caso se han resuelto todas las peticiones al ser desestimadas todas ellas, y añade, en relación con la sentencia absolutoria, como la congruencia pone en relación los solicitado con lo resuelto en el "fallo" de la sentencia y no con los fundamentos jurídicos que preceden al mismo (sentencias de 16 febrero y 17 mayo 1984, 20 marzo 1986, 22 y 26 diciembre 1989, citadas en el mismo sentido por las de 6 noviembre 2006 y 4 julio 2007), no cabe sostener la incongruencia de las sentencias absolutorias salvo en los supuestos en que la parte demandada hubiera aceptado alguna de las pretensiones deducidas en la demanda, pues no siendo así es claro que la sentencia absolutoria da respuesta -desestimatoria- a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante, según reiterada doctrina de esta Sala expresada, entre las más recientes, en sentencias de 28 abril, 27 octubre y 21 noviembre 2005, 27 octubre 2006, 2 febrero, 26 abril y 12 junio 2007 )".

A lo largo del desarrollo de este motivo refiere las supuestas contradicciones respecto al precio de la farmacia, a la titularidad conjunta, al pago del precio y a la normativa administrativa. A ello hay que oponer: que la cuantía del precio no es tema que tenga trascendencia, no se ha probado y tampoco se ha probado que la esposa demandante y ahora recurrente en casación haya abonado una parte y sí se ha probado que la titularidad no es conjunta sino sólo del esposo demandado, ahora parte recurrida en casación. No hay contradicción alguna, por más que se quiera buscar la; la sentencia de la Audiencia Provincial es contundente, declara lo probado y lo no probado y desestima la demanda y no hay incongruencia alguna en tal sentencia desestimatoria.

El motivo primero del recurso se funda en el número 4º el artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de jurisprudencia y por violación por aplicación errónea de en los artículos 6.3 y 4, 1255 y 1441 del Código civil, por cuanto (sic) "la normativa formal impuesta por exigencias de la Administración, en cuanto titularidad exclusiva de la oficina de farmacia no supone exclusión de la normativa civil de adquisición de la propiedad en régimen de comunidad".

Lo primero es cierto y no se cuestiona; lo segundo tan sólo es cierto si se prueba la existencia de comunidad. Así lo ha entendido la jurisprudencia en sentencias de 13 de diciembre de 1993, 8 de marzo de 1995 y 27 de enero de 1997 en las que se ha probado el contrato de comunidad o sociedad y se ha acreditado la cotitularidad de la farmacia, pese a que no la acepten las normas administrativas. Y en el presente caso se dice expresamente que está justificada la adquisición exclusiva por el demandado y, por el contrario, la demandante recurrente en casación no ha probado que la mitad del precio de la compra de la farmacia saliera de su patrimonio.

A lo largo del desarrollo de este motivo, en realidad, se cuestiona la relación fáctica, se alega la presencia de simulación, se añaden detalles nuevos, se vuelve sobre el precio real y se afirman hechos que la sentencia de instancia ha negado. En fin, se hace supuesto de la cuestión.

Tal como dice la misma sentencia de 30 de enero de 2008, respecto a un caso completamente distinto, la parte recurrente insiste en su versión de los hechos que viene manteniendo desde la demanda y en casación, esto no es otra cosa que hacer supuesto de la cuestión, lo que no cabe pues se pretende partir de unos hechos distintos de los declarados en la instancia, sin combatir la valoración de la prueba en los escasísimos supuestos que quepa hacerlo; al ser la casación un medio para velar por la correcta aplicación del ordenamiento al hecho declarado en la instancia (sentencias de 10 de abril de 2003, 28 de octubre de 2004, 19 de mayo de 2005, 21 de noviembre de 2006 ), no es posible hacer supuesto de la cuestión, intentando variar la base fáctica, declarada en la instancia (sentencias de 2 de noviembre de 2006, 19 de junio de 2007 ).

Así, no aparece infracción alguna de las sentencias que cita en el encabezamiento del motivo, que no concreta en el desarrollo del mismo en qué las infringe; incluso una de las que cita, la de 8 de marzo de 1995 parte de un previo contrato de comunidad o sociedad que no existe en el presente caso. Tampoco se vislumbra infracción del artículo 6.3 y 4 del Código civil que impone la nulidad del acto contra norma imperativa o prohibitiva y que sanciona con nulidad el acto en fraude de ley, nada de lo cual se da en el presente caso, en que ni se plantea y ni siquiera se expone en el desarrollo del motivo. Desde luego en nada se infringe el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el artículo 1255 del Código civil. Y el artículo 1441, único que merece ser mencionado en el desarrollo del motivo, no se infringe puesto que al disponer que corresponde a ambos cónyuges por mitad el bien o derecho que no es posible acreditar a cuál de ellos le pertenece, en el presente caso ocurre lo contrario: que sí se ha declarado acreditado que la oficina de farmacia pertenece al demandado; en realidad, la alegación no hace otra cosa que supuesto de la cuestión.

El motivo tercero, también fundado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia violación por aplicación errónea del artículo 6.3 y 4 del Código civil en orden a la concurrencia de simulación en el contrato de compraventa de la farmacia, así como de doctrina jurisdiccional plasmada en una serie de sentencias que cita.

Lo primero que debe destacarse para rechazar este motivo es que la nulidad (rectius, inexistencia) que comporta la simulación en un contrato, sea total o parcial, absoluta o relativa, implica que en el proceso deben haber sido demandados todas las partes, pues si -como ha ocurrido en el presente caso- sólo se demanda al comprador, la declaración de simulación que comportaría la nulidad, alcanzaría al vendedor, que no ha sido parte; así lo dice, con relación también a una oficina de farmacia, la sentencia de 3 de junio de 1995 que dice así: Para que pueda decretarse la nulidad de un contrato (por simulación o por cualquier otro vicio esencial) es requisito procesal ineludible la intervención en el proceso (como demandantes o demandados, respectivamente) de todos los que en dicho contrato intervinieron como partes contratantes o sus causahabientes; la cual añade, con respecto a la simulación: es consolidada y uniforme doctrina de esta Sala la de que la apreciación de la existencia o no de simulación contractual (absoluta o relativa), en cuanto cuestión fáctica, es de la exclusiva incumbencia de los juzgadores de la instancia, cuya apreciación probatoria ha de ser mantenida en casación en tanto la misma no sea desvirtuada por medio impugnatorio adecuado para ello (Sentencias de 14 de Febrero de 1985, 12 de Febrero y 1 de Julio de 1988, 7 de Marzo y 22 de Junio de 1989, 9 de Junio de 1990, 28 de Febrero y 24 de Junio de 1991, 29 de Enero de 1992, entre otras muchas).

En este caso y con respecto a este motivo, no se ha demandado al vendedor y, por otra parte, se ha negado en la instancia la simulación y pretender de nuevo en casación es, de nuevo, hacer supuesto de la cuestión.

Por último, el motivo cuarto y último denuncia la infracción del artículo 1253 del Código civil sobre la prueba de presunciones, por su aplicación indebida "para presumir, en contra de lo probado, que todas las cuentas conjunta e indistinta de la actora (recurrente) y demandado, pertenecían sin embargo al titular administrativo del negocio de farmacia don Sergio " (demandado y parte recurrida).

Conviene, ante todo, recordar lo que dice, resumiendo la doctrina jurisprudencial, la sentencia de 30 de enero de 2008 : esta Sala viene declarando con reiteración (sentencias de 17 abril 1996, 4 noviembre 1998 y 9 junio 2005, entre otras) que no se puede pretender en casación la declaración "ex novo" de un hecho como probado por vía de la aplicación de presunciones no legales pues, mediante este recurso extraordinario no cabe tal posibilidad y sí únicamente la de combatir el uso de las presunciones por el tribunal de instancia por ilógica, arbitraria o irrazonable. No obstante, alguna otra resolución ha venido a admitir que ante ella se inste la declaración de un hecho como probado por la vía de las presunciones cuando así se hubiese solicitado en los escritos rectores del proceso y, en consecuencia, la propia aplicación de las presunciones hubiera sido objeto de discusión en el pleito (sentencias de 30 abril y 11 octubre 1990, 18 marzo 1993; y, como más recientes, las de 19 diciembre 2003 y 29 marzo 2004 ). No obstante, aunque se acepte esta última posición jurisprudencial, no procedería que esta Sala tuviera por acreditado que el negocio de farmacia hubiera sido adquirido y fuera de la titularidad de la demandante, ya que por prueba directa se ha demostrado que el único adquirente y el único titular de la farmacia fue el esposo, demandado, único farmacéutico al tiempo de la adquisición y único que siempre ha aparecido como titular, sin que la demandante haya probado su cotitularidad.

En realidad, la parte recurrente, en este motivo del recurso lo que realmente mantiene es que debería haberse aplicado la prueba de presunciones en el sentido que le interesa, olvidando la prueba directa que le perjudica. Por ello, se desestima.

Por tanto, se rechaza este motivo, al igual que los demás y se desestima el recurso de casación, con imposición de las costas y pérdida del depósito, tal como señala el artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Dª Mª Jesús González Díez, en nombre y representación de Dª Isabel, respecto a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 20 de septiembre de 2000, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO SALAS CARCELLER.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.