SAP Barcelona 689/2007, 29 de Noviembre de 2007
| Ponente | ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO |
| ECLI | ES:APB:2007:13396 |
| Número de Recurso | 162/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 689/2007 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 162/2007
JUICIO ORDINARIO NÚM. 287/2006
JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 38 de BARCELONA
S E N T E N C I A Núm. 689
Ilmos. Sres.
D. JOSEP Mª BACHS ESTANY
D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN
D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil siete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los prese ntes autos de Juicio Ordinario, número 287/2006 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, a instancias de MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS, contra DON Sergio y DON Rodolfo los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de julio de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada; cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Jesús, en nombre y representación de MAPFRE MUTUALIDAD DE SEGUROS, contra Rodolfo y Sergio y debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos que contiene la demanda. Sin hacer expresa condena en costas.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la aseguradora demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se senaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2007.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.
La entidad aseguradora ejercita la acción de repetición prevista en el art. 7 de la Diposición Adicional Octava de la ley 30/95 de 8 de noviembre y en el art. 5 (4 ) de las Condiciones Generales del contrato de seguro, por haber satisfecho la indemnización reclamada por terceros afectados consecuencia de accidente de trafico, en que el aquí codemandado Don Rodolfo fue condenado como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico en Procedimiento Abreviado nº 465/05 del Juzgado Penal nº 10 de Barcelona.
La sentencia recurrida desestima la demanda en base a que no constan suscritas por el asegurado las condiciones generales, y por tanto desconocía la limitación de la aseguradora; frente lo que se alza la entidad actora.
En primer término suscita la apelante la incongruencia de la sentencia recurrida dado que la parte demandada se allanó expresamente a la acción de repetición respecto al importe abonado al Iltre. Ayuntamiento de Barcelona consecuencia de los daños en el accidente a un fitón en la confluencia de las calles Marqués de Barberà y San Ramón; constando el abono al Ayuntamiento por la apelante del importe reclamado de 446,68 euros (folio 38) que aquí repite, y se allana a ello la parte demandada -suplico de la contestación a de la demanda- (folio 67).
Debe estimarse la incongruencia alegada, pues la sentencia recurrida sin hacer mención al allanamiento, ni tenerlo en consideración de otro modo, desestima íntegramente la demanda cuando existía el allanamiento en parte del petitum de la actora, por lo que sin mayores consideraciones, debe estimarse la demanda en dicha cantidad 446,68 euros a que se allanó la parte demandada.
En segundo lugar, se alega que si se acepta la repetición por los daños al mobiliario del Ayuntamiento, por los mismos argumentos debería de aceptarse la repetición por los daños materiales contra el vehículo con el que colisión el codemandado Rodolfo ; y, en todo caso, se refiere la aseguradora que la cláusula en la que funda la acción no se trata de una cláusula limitativa de la cobertura sino delimitadora del seguro, además que era conocida expresamente por el asegurado, y conocida por la conducta antisocial que representa la conducción bajo bebidas alcohólicas. El total que se reclama, sumado el del fitón, es de 6.766,43 euros.
La cuestión que se plantea ha sido ya resuelta por esta Sección en anteriores resoluciones, destacando entre otras la que aquí reproducimos de fecha 26 de octubre de 2005, en que se plantea igualmente "la ratio decidendi de la sentencia de instancia de precisamente esa falta de prueba de que las condiciones generales y particulares fueran conocidas y firmadas por el asegurado, de donde el Juzgado extrae una infracción del art. 3 de la LCS, norma imperativa (art. 2 LCS ), ante un supuesto de cláusula limitativa de derechos del asegurado, que no de delimitación de objeto, de exclusión de cobertura.
Conocida es la evolución y aún la división que la doctrina científica, y con ella la jurisprudencia, especialmente la menor, ha tenido en esta materia, en particular por la polémica existente en torno a la distinción entre cláusulas limitativas de derechos y cláusulas de delimitación de riesgo.
Según una tendencia, que sigue la sentencia de instancia, cláusula limitativa o restrictiva de derechos y cláusula delimitadora - restrictiva a su vez- del concepto de riesgo son sinónimos, se les aplica el art. 3 de la LCS y como tales restricciones de derechos del asegurado deben constar claramente destacadas en el condicionado general y particular y ser firmadas por el asegurado en prueba de conocimiento (tesis ampliamente defendida por hechos anteriores a la ley 30/1995 por el T.S. en sents. p.ej. de 29-1-96, 21-5-96, 14-11-92, 4-11-90 y muy especialmente 28-2-90 en la que se llega a decir que la distinción entre delimitación del riesgo y exclusión de derecho del asegurado es falaz por cuanto aquélla siempre entraña ésta).
Según otra, se trata de cuestiones perfectamente distintas (distinción que en algún momento comparte incluso el T.S., en concreto en sents. de 9-2-94 y 14-6-94 ) siendo la exclusión de determinados supuestos, condiciones o modalidades un elemento accidental del negocio en determinados ramos y la exclusión o exclusiones de cobertura un elemento esencial configurador del contrato.
Respecto de si la exclusión de cobertura por alcoholemia, que eventualmente da lugar al derecho de repetición contra el asegurado, es cláusula restrictiva de derechos del asegurado o cláusula delimitadora del riesgo propio del contrato que permite, al amparo de los arts. 1,19 y 100 LCS entender que existe un acto doloso del asegurado que excluye el surgimiento a la vida jurídica misma de la acción aseguratoria, existen decisiones contradictorias, aunque enmarcables en tres corrientes que han sintetizado muy bien las sents. de la A.P. de Barcelona de 26-7-99 (17ª) y 18-5-01 (17ª) de 31-1-03 (4ª) y 19-10-04 (4ª) a la que sigue la de la A.P. de Lleida (2ª) de 14-11-01 : una primera entiende que el acto doloso debe serlo en sentido propio e ir encaminado a producir intencionalmente el resultado dañoso; por tanto una simple alcoholemia no entraña por sí sola ese hacer voluntario y doloso del asegurado...
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