STS 522/1999, 30 de Marzo de 1999
| Ponente | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Recurso | 969/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 522/1999 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Fernando, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alava, Sección Primera, que le condenó por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Calleja García.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria, instruyó sumario 4/96 contra Fernando, por Delito de abuso sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alava, que con fecha 28 de Febrero mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el año 1994 el procesado Fernandocontrajo matrimonio con la súbdita dominicana Celestinade cuya unión nació una niña. Como quiera que en Santo Domingo residía un hijo de ésta habido de una anterior unión llamado Juanque por aquel entonces contaba con la edad de siete años el cual había quedado al cuidado de sus abuelos maternos, el matrimonio decidió ir a buscarlo con el fin de establecerse toda la familia en España, si bien el acusado adelantó unos días su viaje en solitario a la República Dominicana a fin de ir conociendo al menor a quién golpeó ya desde entonces en una ocasión. Una vez en Vitoria, la familia instaló su domicilio en la CALLE000, nº NUM000-4º derecha tras su regreso de Santo Domingo en fecha 8 de octubre de 1996, dedicándose Celestinaa prestar sus servicios en diferentes locales de alterne situados fuera de Vitoria mientras el menor Juanquedaba al cuidado del acusado y de diversas empleadas contratadas por la madre que se sucedieron temporalmente en el desempeño de dicho cometido ya que aquélla solía encontrarse ausente de Vitoria durante casi toda la semana. Así las cosas no tardaron en comenzar a producirse una serie de malos tratos físicos inferidos por el procesado en la persona del menor Juanya que habitualmente le golpeaba en distintas partes del cuerpo, cuello, pecho, vientre, espalda, cara, piernas, zona genital, intesificándose los mismo por las noches y en horas no exactamente determinadas en que con ocasión de bañar al menor le quemó el pene con un cigarrillo introduciéndole cuanto menos en dos ocasiones por el ano el grifo de la ducha una vez desprovisto de la alcachofa en una primera ocasión y una esponja de baño en otra, profiriendo Juanfuertes gritos de dolor que fueron percibidos por los vecinos del inmueble, así como expresiones tales como...""Papito, que me duele mucho, no me pegues que ya me voy a estar quieto, no me bulles papá -haciendo alusión a las penetraciones anales- que te quiero mucho". Las numerosas marcas y señales que el menor exhibía en diversas partes de su cuerpo sobre todo los lunes y que el procesado intentaba justificar ante su profesora en el hecho de que..." se caía de la cama al no estar acostumbrado a dormir en cama ya que en Santo Domingo lo hacía en una hamaca o litera..." alarmaron a los docentes del centro escolar al que asistía quienes el lunes 26 de noviembre de 1996 le trasladaron al Servicio de Urgencias del Hospital de Txagorritxu de Vitoria ante las fundadas y razonables sospechas de que Juanpudiera ser objeto de malos tratos en su entrono doméstico, solicitándose del Juzgado una orden de retención del menor para que pudieran serle practicadas determinadas pruebas. De la exploración a la que de inmediato fué sometido y encontrándose presente el médico forense fueron objetivadas las siguientes lesiones: Cabeza-Hematoma que ocupa la totalidad de la región frontal con erosión en su zona central de aproximadamente 1 cm. de longitu.- Traumatismo bucal con hematoma en labio superior en su cara externa e interna; presentando en mucosa interna herida contusa que reproduce la arcada dentaria.- Hemorragia gingival en arcada dentaria superior. Extremidades superiores:- Hematomas múltiples en barzo derecho, confluyentes, que a la simple inspección de la impresión al observador de un único hematoma que ocupa la totalidad de éste, de forma individualizada los hematomas alcanzan los 7 cm. de diámetro (los de mayor tamaño). Erosiones lineales múltiples de diversos tamaños y morfologías (no superan los 2 cms. de longitud) a nivel de cara externa en su tercio medio.- Hematoma en cara externa de codo derecho producido por mordedura ya que dibuja la arcada dentaria.- Hematoma que ocupa la práctica totalidad de la mano derecha en su cara dorsal.- Herida en fase de cicatrización (presencia de costra), de forma oval, de unos 2,5 x 1 cm. en eminencia tenar de mano derecha.- Hematoma que ocupa la práctica totalidad de mano izquierda. Extremidades inferiores.- Hematoma en cara anterior de muslo derecho de unos 4 x 5 cm.- Hematomas en ambas rodillas que ocupan la totalidad de las mismas.- Hematomas en cara anterior de ambas piernas de unos 2 x 2 cms. en la izquierda y de 1 x 1 cms. en la derecha.- Dos hematomas de unos 3 x 3 cms. en proximidades de cadera a nivel del tercio superior del muslo izquierdo. Otros dos hematomas a nivel del tercio medio de dicho muslo de unos 2 x 1 cms. Tronco- Hematomas en número de dos de 1 x 1 cms. en parrilla costal derecha y región esternal.- En cara posterolateral de hemitórax derecho, hematoma inserto en erosiones que dibujan y reproducen la arcada dentaria.- Lesiones equimóticas a nivel abdominal.- Dos hematomas de unos 6 x 7 cms. en región lumbar. Esfera genital -Hematoma que ocupa la práctica totalidad del pubis con importante edema testicular. A nivel del pene y en su cara dorsal, dos lesiones de aspecto blanquecino, si epidermis, redondeadas, de aproximadamente 1 cm, de diámetro. El hematoma se irradia por la zona inguinal derecha. Lesión equimótica de aproximadamente 1 cm. longitud en glande.- A nivel de esfinter anal, disminución del tono muscular, con dos laceraciones o desgarros a nivel de los pliegues radiados que circundan el orificio anal, de unos 3 cms. de longitud y situados a las 11 y 1, imaginando el orificio anla como un cuadrante horario.- En glúteo derecho, 2 erosiones insertas en hematoma de unos 3 x 3 cms. cada una en fase cicatricial. Hematoma de unos 10 cms. de diámetro.
De las expresadas lesiones Juantardó en curar 32 días durante los que precisó tratamiento médico y estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. Tras los hechos comenzó a presentar una serie de síntomas depresivos, miedos irracionales y conductas obsesivas si bien progresó adecuadamente en el proceso de autonomía personal.
El procesado se trataba de una persona inmadura afectivamente, impulsiva y con gran tendencia paranoide, no constando acreditado que tuviera anuladas o mermadas al tiempo de las penetraciones anales descritas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de alcohol o de cualquier otra sustancia incluidas las de tipo estupefaciente.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos al acusado Fernandocomo autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del que resulta acusado por el Ministerio Fiscal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de diez años de prisión, inhabilitación del derecho de sugragio pasivo durante todo el tiempo de la condena así como inhabilitación por tiempo de seis años respecto del ejercicio de la patria potestad, tutela y curatela, abono de costas procesales e indemnización al menor Juanen la persona de su representante legal en la suma de un millon de pesetas (1.000.000 ptas.) en intereses legales.
Se aprueba el auto de solvencia parcial dictado por el instructor.
Abónese al acusado el tiempo transcurrido en prisión provisional.
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Fernando, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar infringidos, por inaplicación, los arts. 238.3º, 24º y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y art. 24 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar infringidos, por aplicación indebida, los arts. 181.1 y 2, 182.2, 192.2, y 74 del Código Penal; e infringidos, por inaplicación, los arts. 153, 147, 148, 20.2º, 21.1ª y 15 del Código Penal.
Al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringido, por inaplicacón y vulneración, el art. 24 de la Constitución Española, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Al amparo de lo dispuesto en el párrafo segundo dela rt. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de marzo de 1999.
1.- La sentencia impugnada condena al recurrente por un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181 1 y 2 182.2, 190.2, debe querer decir 192.2 y 74, del Código penal, contra la que se formaliza una impugnación, que desarrolla en cuatro motivos.
En el primero denuncia, al amparo del art. 849.1 de la Ley procesal, 5.4 de la Orgánica del Poder Judicial, 24.2 de la Constitución y 241 y 242 de la Orgánica del Poder Judicial, la nulidad de actuaciones porque trasladadas las actuaciones para la calificación de la acusación pública, por término de cinco días, se presentó a los quince un escrito del Ministerio fiscal solicitando la práctica de nuevas diligencias y, remitida a los mismo efectos en fecha posterior, el Ministerio fiscal emitió escrito de calificación a los dieciseis días.
Entiende que se han incumplido los plazos previstos en la ley, lo que supone "un quebrantamiento de una norma esencial del proceso que causó indefensión a mi mandante, art. 238.3 LOPJ, en relación con el art. 24 de la Constitución".
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- El examen de las actuaciones revela que efectivamente el plazo previsto en el artículo 649 de la Ley procesal, que señala el de cinco días para la calificación de los hechos por el Ministerio fiscal, no fue estrictamente respetado y que diez días mas tarde se presenta, en un supuesto, un escrito con solicitud de nuevas diligencias y, en el segundo traslado, también con un retraso de, aproximadamente, diez días el escrito de calificación con fecha de 4 de noviembre de 1997. El día 16 de enero de 1998, dos meses despúes de la presentación de la calificación, es cuando se plantea la nulidad de actuaciones, que ahora se reitera, por el incumplimieno de plazo por el Ministerio fiscal. Los anteriores datos revelan que la nulidad no es instada propiamente ante una situación de indefensión sino como mecanismo de defensa, pretendiendo que el incumplimiento del plazo suponga la declaración de inexistencia de acusación y, consecuentemente, el sobreseimiento de la causa, consecuencia que no aparece prevista en la ley.
Como repetidamente se ha expresado en la jurisprudencia constitucional no toda vulneración de normas procesales atribuible a los órganos judiciales constituye indefensión con relevancia constitucional, sino que esta última se produce cuando, además de la vulneración la misma es causal en una lesión de los derechos fundamentales que el artículo 24 de la Constitución recoge, o se derive de ella una efectiva privación del derecho a defenderse que determine un real perjuicio para sus intereses (Cfr. SSTC 149/87, 155/88 y 59/1998).
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- Desde esta perspectiva, el mero incumplimiento de un plazo, susceptible de ser corregido en el propio procedimiento a través de recordatorios, y que ni tan siquiera fueron puestos de manifiesto por la representación del acusado, no puede integrarse en la catergoría de norma esencial del procedimiento. Por otra parte, no existe indefensión en los términos que esta Sala y el Tribunal Constitucional han señalado.
El motivo se desestima.
En este motivo denuncia, por error de derecho, la indebida aplicación de los arts. 181.1 y 2, 182.2, 192.2 y 74 del Código penal y la inaplicación de los arts. 153, 147, 148, 20.2 y 21.1 y 15 del Código penal.
El motivo parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invoca como inaplicada o indebidamente aplicada. Por ello, y porque en otros motivos se denuncia error de hecho en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la respuesta a este motivo se centrará en el error de derecho que se denuncia, esto es, a la indebida aplicación de los artículos del Código penal que tipifican el delito de abusos sexuales por el que ha sido condenado, y la inaplicación, al hecho probado, del delito de lesiones y de la eximente del art. 20.2, ya completa o incompleta.
El relato fáctico declara probado que el acusado era tenido por el padre del menor, de ocho años de edad, y sobre el desarrolló las siguientes conductas: en una ocasión le quemó el pene con un cigarrillo; en otra le introdujo por el ano el grifo de la ducha una vez desprovisto de la alcachofa y, en otra ocasión, una esponja. Refiere, igualmente, que los vecinos oyeron las expresiones de dolor del menor y concretamente la frase "Papito, que me duele mucho, no me pegues que ya me voy a estar quieto, no me bulles -haciendo alusión a las penetraciones anales- que te quiero mucho".
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- Los ánimos, si el de lesionar o el de agredir sexualmente, forman parte de la tipicidad. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.
Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es mas difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo.
Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte lógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 "se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general".
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- La deducción sobre el tipo subjetivo, en este supuesto sobre el ánimo de agredir sexualmente, resulta lógica a partir de los hechos que se declaran probados y que antes se han transcrito. Esta viene, además, apoyada por criterios suministrados por los peritos, además de criterios de la lógica, cuando señalan que los hechos descritos en el hecho probado, y que eran objeto de investigación judicial, tienen una indudable connotación sexual.
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- En lo referente a la inaplicación de la eximente, completa o incompleta, no tiene el preciso apoyo fáctico, antes al contrario, se declara probado la no afectación de las facultades psíquicas del acusado, razón que hace que no pueda estimarse concurrente el error de derecho denunciado.
El hecho declarado probado, en este particular, resulta de la prueba practicada, particularmente de las periciales practicadas.
El motivo, consecuentemente, se desestima.
Con amparo conjunto en el art. 849.1 de la Ley procesal y el 5.4 de la Orgánica del Poder Judicial se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en tanto, afirma, no resulta acreditado el ánimo libidinoso en la conducta realizada.
Designa para la estimación del motivo, como si de un error de hecho se tratara, las periciales psicológicas y psiquiátricas sobre el acusado y sobre el menor que acreditan "tanto la ausencia de un ánimo libidinoso en mi mandante, como la total alteración de su conciencia, voluntariedad y senso percepciones por el consumo de drogas y alcohol", añadiendo las propias declaraciones del menor.
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- Los designados informes fueron aportados al enjuiciamiento a instancias de la defensa del imputado y refieren el examen realizado sobre el acusado en el que destacan su adicción a drogas y al alcohol y niegan que exista una sintomatología pedofílica, justificando los hechos en su adicción, al tiempo que niegan verosimilitud a la primera declaración del menor. Junto a esas periciales, otras del sumario y del juicio oral, como la de los doctores Luis Franciscoy Ildefonso, afirman que siempre este tipo de actos tienen un contenido sexual y afirman que les manifestó el acusado no consumir drogas en los diez días anteriores. Obra en las diligencias el informe de la psicóloga adscrita al equipo técnico del Juzgado de menores en el que estima totalmente creíble la declaración del menor.
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- Con los anteriores dictámenes, junto a las testificales de vecinos y familiares y restantes periciales sobre las lesiones del menor, el tribunal ha formado su convicción que expresa en el hecho probado y motiva en la fundamentación de la sentencia sobre el ánimo del acusado en la realización de las acciones.
El tribunal dispuso, consecuentemente de la precisa actividad probatoria y el motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo, formalizado al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta de las periciales que designa, psiquiátricas y psicológicas "que acredtan la ausencia de ánimo libidinoso en el acusado en el momento de la comisión de los hechos así como que durante dicha comisión, su conocimiento, voluntariedad y sensopercepciones estaban anuladas por la ingesta de drogas y alcohol". El motivo es mera reproducción de los anteriores y en él reproduce parte de las periciales realizadas sobre el acusado y sobre el menor.
El tribunal ha valorado las periciales practicas en el enjuiciamiento, plurales y divergentes en algunas de sus conclusiones, y sobre ella ha formado su convicción que expresa en la sentencia que es apoyada tanto en esas periciales como en las testificales oídas.
En esa valoración de las periciales, el tribunal destaca que las conclusiones sobre la ingesta son meramente referenciales, pues así fueron manifestadas por el acusado a los peritos, sin que exista ninguna prueba que permita declarar la ingesta de esa mezcla en el momento de la comisión de los hechos toda vez que las referidas periciales no lo afirmaron y, por lo tanto, no resulta acreditado.
El motivo, consecuentemente se desestima.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Fernando, contra la sentencia dictada el día 28 de Febrero de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Vitoria, en la causa seguida contra el mismo, por Delito de abuso sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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