STS 1446/2005, 2 de Diciembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, incoó Diligencias Previas nº 4184/2003, seguido por delito de abuso sexual, coacciones, prostitución y detención ilegal, contra Ildefonso, Julia y María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, que con fecha 20 de Enero de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Ildefonso, mayor de edad y sin antecedentes penales venia explotando en el chalet sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid, un negocio de prostitución para cuya explotación mantenía contactos a través de internet con personas extranjeras para la recepción de mujeres de países del este europeo con el fin de obtener beneficios derivados del ejercicio por parte de estas de la prostitución, y en el que trabajaban como encargadas su esposa Julia, y María, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales.- En fecha no concretada del mes de julio de 2003 llegó a España, provista de su pasaporte ruso y de un visado de turista la testigo protegida NUM001 siendo llevada por un compatriota al chalet del nº NUM000 de la AVENIDA000 nº NUM000, donde comenzó a ejercer la prostitución, en algunos casos con salidas a hoteles a los que iba sola en taxi, hasta el mes de octubre de 2003 en que se fue del chalet, no constando suficientemente acreditado que Ildefonso, Julia, y María la condicionaran a ello aprovechándose de sus circunstancias personales.- Durante este tiempo Ildefonso mantuvo en tres ocasiones diferentes relaciones sexuales con ella consistentes en diversos tocamientos, en introducir los dedos en la vagina de la mujer, y en que ésta le hiciera felaciones de las que al menos dos las tuvo a sabiendas de que la testigo protegida NUM001 no quería tener contacto sexual con él no obstante lo cual se las impuso prevaliéndose conscientemente de que era su jefe y controlaba su actividad en el chalet, en el que vivía, así como de que al ser extranjera, no tener conocidos en nuestro país y hablar mal el español no tenía otro lugar al que ir". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a D. Ildefonso como responsables en concepto de autor de dos delitos de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada delito de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales correspondientes a estas infracciones y a que indemnice a la testigo protegida NUM001 en 6.000 euros, quedando absuelto del resto de los delitos que se le imputaban y cuyas costas se declaran de oficio.- Asimismo debemos absolver y absolvemos a Dª Julia y a Dª María, declarando las costas procesales correspondientes a los mismos de oficio.- Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que el penado haya permanecido detenido y/o privado de libertad por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ildefonso, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional por el cauce del art. 852 de la LECriminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24.2 de la C.E.

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 181.3 y 182.1 del C.P.

CUARTO y QUINTO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECriminal, arts. 24.1, 9.3 y 120.3 de la C.E. y por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.3 de la citada Ley Procesal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el tercero de los motivos e impugna el resto.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 25 de Noviembre de 2005.

La sentencia de 20 de Enero de 2005 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Ildefonso, que a la sazón explotaba un negocio de prostitución, como autor de dos delitos de abuso sexual a la pena, por cada delito, de cuatro años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que prevaliéndose de su situación dominante, tuvo en dos ocasiones contacto sexual consistente en que una mujer, que ejercía en su local la prostitución, le hiciera felaciones a pesar de la negativa de ésta que finalmente accedió dada su condición de extranjera sin conocimiento del idioma y sin tener donde ir y que el recurrente era su jefe en cuanto controlaba la actividad de la prostitución que se ejercía en dicho chalet y de la que ella formaba parte.

Se ha formalizado recurso de casación por la representación del condenado que lo desarrolla a través de cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia quiebra del derecho a estar informado de la acusación.

En la argumentación del motivo se alega que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales fijó como hechos delictivos nucleares que el recurrente tuvo "relaciones sexuales completas" con la testigo protegida/víctima NUM001 en tanto que en las conclusiones definitivas sustituyó tales hechos por el de obligarle "a efectuar felaciones", y que este cambio le ha causado una indefensión, porque de haber sabido los hechos por los que finalmente ha sido condenado "....esta parte hubiese propuesto prueba en otro sentido....".

El motivo no puede ser estimado.

El derecho a conocer los hechos de los que una persona va acusada al Plenario, no exige ni supone que no puedan efectuarse alteraciones en los hechos o en su calificación jurídica. De existir ese absoluto encorsetamiento, carecería de sentido el debate del Plenario. En consecuencia no toda alteración en los hechos o calificación jurídica puede afectar al principio acusatorio, sino sólo aquellos que hayan supuesto una efectiva indefensión porque el acusado no ha podido defenderse.

No es esta la situación presente.

De entrada hay que recordar que la calificación jurídica del Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas fue idéntica a la efectuada en las provisionales: abuso sexual del art. 182, en número de tres delitos solicitando por cada uno pena de siete años, y en las conclusiones provisionales, mantuvo idéntica petición de existencia de tres delitos de abuso sexual con pena de siete años por cada uno --folio 253 de la Instrucción--.

En relación a los hechos, la naturaleza era idéntica dada su naturaleza sexual proveniente de una situación de superioridad, --lo que antes --C.P. 1973-- se llamaba estupro de prevalimiento--, por lo que la identidad sustancial fáctica y jurídica parece evidente y en todo caso las alteraciones son periféricas y sin capacidad de tener incidencia en el principio acusatorio, pero en definitiva, lo relevante es que si la defensa del recurrente, en el momento de conocer las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, hubiese estimado que la misma le causaba indefensión, pudo y debió haber hecho uso de la facultad que le concede el art. 794-7º LECriminal y solicitar del Tribunal un aplazamiento de la sesión para que esta pueda aportar nuevos elementos probatorios de descargo, y en definitiva defenderse de esa calificación. En todo caso esa posibilidad es siempre a petición de partes. Esta nada dice en ese momento, le ha precedido el momento de la protesta y petición, que por ello mismo no puede retomar por sorpresa para dar vida a un motivo de casación.

Con lo dicho es suficiente para rechazar el motivo, que la defensa tuvo a su disposición un trámite --que dejó correr en silencio-- para defenderse de lo que de forma extemporánea y en este cauce casacional dice que se le causó indefensión, pero más aún en la fundamentación del motivo se limita a alegar indefensión por no poder haber propuesto pruebas frente a esa calificación, pero sin argumentar ni mínimamente de qué manera se le ha causado indefensión ni de qué pruebas se ha visto privado ni que inferencia hubiera tenido en la resolución del caso.

El motivo debe ser rechazado.

El motivo segundo, por igual vía que el anterior, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. Anuda este vacío probatorio con la falta de fiabilidad que le merece la declaración de la víctima por estimar que carece de la imprescindible credibilidad, no es verosímil ni fue persistente. Es decir estima que desde la triple perspectiva que esta Sala de, forma reiterada, ha declarado que debe ser examinada la declaración de la víctima para integrar la suficiente prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, no supera dicho examen la declaración de la testigo/víctima NUM002. En tal sentido alude a las diversas versiones sobre las prácticas sexuales efectuadas, sólo en el Plenario se refirió exclusivamente a felaciones, en tanto que durante la instrucción se refirió a relaciones sexuales completas, sobre la pérdida o sustracción de su pasaporte, y porque en definitiva, la Sala sentenciadora concede distinto grado de credibilidad a diferentes aspectos de lo declarado por la testigo, estimando que, por el contrario, toda la declaración debe ser sometida a idéntico criterio de credibilidad sin efectuar distinciones.

La Sala sentenciadora, analiza la declaración de la testigo en los F.J. primero y segundo de manera minuciosa, y llega a la conclusión de que tales declaraciones "....son coincidentes en los aspectos esenciales, no apreciándose motivos para sospechar que sean fruto de un ánimo de venganza u odio, o del deseo de obtener un beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad, hipótesis en la que lo más normas es que hubiera cargado las tintas..... reconociendo por el contrario que disponía de un teléfono móvil, que hasta que decidió escapar no se percató de que le habían quitado el pasaporte, o que iba sola en taxi a hoteles a prestar servicios sexuales....".

En concreto, en lo referente a la retirada del pasaporte, la Sala en la motivación concluye que le fue quitado en base a ser práctica ordinaria y el contenido de un correo electrónico ocupado al recurrente, bien que se desconozca el momento de tal retirada, porque, inicialmente le fue devuelto a ella, quien lo guardó y sólo al escapar observó su falta, lo que, con agudeza, estima la Sala que no fue elemento para doblegar su voluntad, por lo que lo considera irrelevante a los efectos del delito.

En este control casacional verificamos que el Tribunal analizó con detenimiento la declaración y de forma razonada estimó su credibilidad en los aspectos esenciales, y en base a ello estimó que se contaba con prueba suficiente para el juicio de certeza objetivado en el factum con el consiguiente decaimiento de la presunción de inocencia, haciendo uso de la doctrina que estima suficiente --tras una valoración y ponderación de la declaración de la víctima desde las tres perspectivas antes aludidas-- de la declaración de la víctima, de acuerdo con el principio de que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado --SSTS de 24 de Noviembre de 1987, 104/2002 de 21 de Enero, 2035/2002 de 4 de Diciembre y 419/2005 de 4 de Abril, entre otras--.

En definitiva, la decisión del Tribunal fundada en la declaración de la víctima, supera el control exigible para estimar la prueba válida, prueba suficiente y prueba razonada, por lo que la decisión no es arbitraria. El recurrente trata de sustituir por la propia, la valoración que sólo corresponde al Tribunal sentenciador.

Una última reflexión: la declaración de un testigo, de un imputado o de la víctima no puede considerarse sic et simpliciter como un todo inescindible, a valorar de forma idéntica al contrario una misma declaración puede tener distintos grados de credibilidad según el resto de probanzas o corroboraciones --STS 902/2004 de 13 de Julio--, de igual suerte que ante una diversidad de declaraciones de una misma persona, el Tribunal puede otorgar --razonadamente-- prevalencia a unas sobre otras por estimarlas de superior credibilidad, a la vista, también de otras probanzas -- SSTS de 17 de Abril y 28 de Septiembre de 1996, 1159/98 de 6 de Octubre, 113/2003 de 30 de Enero, entre otras--.

En el presente caso el tema referente al pasaporte ya hemos dicho que es irrelevante, y por lo que se refiere al tipo de contacto físico-sexual llevado a cabo con el recurrente, en el Plenario, en su extensa declaración --folio 7 a 13 del Acta--, dio suficientes explicaciones y descripciones que fueron las, en síntesis, aceptadas por la Sala en el factum, resultando significativo que no fuera preguntada por nadie acerca de las relaciones sexuales completas alegadas en la instrucción.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 181-3º y 182-1º del Código Penal.

La sola consideración de que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto, el respeto a los hechos probados lo que es desconocido por el recurrente en la medida que cuestiona la situación de superioridad en que se encontraba éste, sería suficiente para declarar inadmisible el motivo, causa de inadmisión que operaría en este momento casacional como causa de desestimación.

No obstante, con la finalidad de dar respuesta, incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de decir que resulta incuestionable la situación dominante del recurrente. El tipo penal aplicado recuerda a lo que en el Cpenal 1973 se denominaba estupro de prevalimiento.

En el caso de autos, es patente la situación de evidente superioridad en que se encontraba el recurrente respecto de la víctima. Esta había venido a España y con independencia si sabía y aceptaba, sospechaba o en definitiva se vio sorprendida --nada dice al respecto el factum--, lo cierto es que comenzó a practicar la prostitución en el inmueble del recurrente que era su jefe/patrono. En esta situación a instancias del recurrente se vio impelido a mantener las relaciones sexuales --al menos dos veces-- con aquél. Es clara la superioridad derivada de la condición de patrón de Ildefonso más acentuado, si cabe, por su condición de extranjera, sin conocimiento del idioma ni arraigo en España, y sin tener donde ir. No puede cuestionarse su falta de libertad de decidir mantener estas relaciones, aunque no mediase ni violencia ni intimidación. Por eso se está en la figura del abuso sexual.

Al final del motivo, y de forma sorpresiva se alegan los delitos por los que ha sido condenado, lo estarían en la modalidad de delitos continuados. El Fiscal ha prestado su apoyo y la Sala acepta la construcción de la continuidad en la medida que en el factum se reconoce que en la misma situación de aprovechamiento de la superioridad del recurrente, éste tuvo --al menos-- dos relaciones sexuales --sexo oral-- sin concretar fechas, continuidad que está expresamente prevista par los delitos contra la libertad sexual en el art. 74-3º del Código Penal-.

Procede aceptar la construcción de la continuidad delictiva manteniendo la calificación jurídica de la instancia, esto es abuso sexual del art. 182 --pena de cuatro a diez años de prisión--, que de conformidad con las precisiones punitivas del art. 74 --pena en su mitad superior--, supondría una pena situada entre los siete y diez años de prisión lo que supone una evidente ventaja en relación a las dos penas de cuatro años de prisión impuestas en la sentencia sometida al presente control casacional, en la medida que el mínimo legal es inferior a la pena impuesta.

Se fijará la pena en la segunda sentencia.

Procede la estimación parcial del motivo.

El cuarto motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, de manera reiterativa vuelve a insistir en el quiebra del principio acusatorio y de la tutela judicial efectiva por falta de motivación, al no haber dado respuesta al tema de la continuidad delictiva.

En relación al principio acusatorio, nos remitimos a lo dicho en el primer motivo. En lo referente a la continuidad delictiva, ha quedado sin contenido casacional una vez que se ha aceptado la teoría de la continuidad.

La admisión parcial de uno de los motivos conlleva la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación por estimación parcial del motivo tercero formalizado por la representación de Ildefonso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, de fecha 20 de Enero de 2005, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, Diligencias Previas nº 4184/2003, seguida por delito de prostitución y otros, contra Ildefonso, nacido el 6 de mayo de 1951, hijo de Manuel y de Concepción, natural de Valencia, con domicilio en la calle AVENIDA000 nº NUM000, de Madrid, titular del D.N.I. nº NUM003, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, privado de libertad por esta causa desde el 27 de mayo de 2004; contra Julia, nacida el 4 de febrero de 1952, hija de Joaquín y Nicanora, natural de Cabañas del Castillo (Cáceres), con domicilio en la CALLE000 de Cáceres nº NUM000, titular del D.N.I. nº NUM004, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta y contra María, nacida el 7 de febrero de 1960, hija de Rufino y de Eloisa, natural de Tabara (Zamora), con domicilio en la CALLE001 nº NUM005 de Madrid, titular del D.N.I. nº NUM006 sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: