STS, 11 de Diciembre de 2007
| Ponente | ANGEL JUANES PECES |
| ECLI | ES:TS:2007:8473 |
| Número de Recurso | 54/2007 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil siete.
Visto el Recurso de casación nº 101-54/07, interpuesto por el Soldado MPTM del Ejército de Tierra,
D. Eugenio, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Osorio Alonso y asistido por el Letrado D. Julio Marcelo Méndez Ruiz, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto con fecha 14 de marzo de 2.007, en las Diligencias Preparatorias nº 41/23/06, habiendo sido parte, asimismo, el Excmo. Sr. Fiscal Togado Militar, han concurrido a dictar sentencia los Excmos. Sres. referenciados en el margen superior,, bajo la ponencia del Sr.D. ANGEL JUANES PECES quien expresa el parecer de la Sala en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho.
En las diligencias preparatorias nº 41/23/06, procedente del Juzgado Togado Militar Territorial nº 41 de A Coruña, la Sala de Justicia del Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2.007, en la que se declaran como probados los siguientes hechos:
Que el Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Eugenio, destinado en el Regimiento de Infantería Ligera Aerotransportable "Isabel la Católica" nº 29 con sede en Figueirido, que se encontraba en situación de alta médica para el servicio, pero rebajado de instrucción, asistencia a maniobras y gimnasia desde el día 12 de mayo de 2006, se ausentó de su Unidad militar el día 29 de mayo del mismo año sin autorización de sus superiores, permaneciendo en irregular situación fuera de su cuartel hasta el día 23 de junio de 2006, fecha en que se presentó voluntariamente en éste.
En fecha 5 de junio de 2006 fue intervenido quirúrgicamente de una dolencia en la rodilla, aportando, cuando se presentó ante sus mandos el citado día 23 de junio toda la documentación médica relativa a dicha intervención, siéndole concedida por el Capitán de su Compañía la baja médica por tales motivos desde el día 5 de junio hasta el 30 de junio de 2006, ambos inclusive.
El día de su ausencia el acusado mantuvo una conversación telefónica con el Brigada D. Luis Miguel, que le conminó a que se reintegrase a su Unidad cuando el suboficial supo que estaba en su domicilio sin autorización, contestando el Soldado Eugenio que para qué iba a subir al cuartel si le iban a arrestar por haber llegado tarde y no haber asistido a la lista de ordenanza del día 23 de mayo de 2006.
Que la referida Sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al Soldado militar profesional de tropa y marinería del Ejército de Tierra D. Eugenio, como autor responsable de un delito consumado de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, por el que viene siendo inculpado y acusado en las Diligencias Preparatorias nº 41/23/06, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.
Notificada a las partes la anterior sentencia en legal forma, la representación procesal del Soldado condenado presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, acordándose así en virtud de auto de fecha 7 de junio de 2.007, que ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de los testimonios y certificaciones legalmente previstos, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en plazo improrrogable de quince días.
Personadas en tiempo y forma ante esta Sala las partes en la presente causa, por la representación procesal del Soldado, D. Eugenio, se presentó escrito de formalización del recurso de casación preanunciado, con base en los siguientes motivos:
"Vulneración del derecho en el proceso penal a la doble instancia con un recurso de carácter plenamente revisorio de la sentencia de condena".
"Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim. y 5.4º de la LOPJ, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2º de la CE y conjuntamente, al amparo del art. 849.2º LECR fundado en error en la apreciación de la prueba".
"Infracción del art. 849.1º de la LECRIM, por indebida aplicación del art. 119 del CPM ".
Del anterior recurso se instruyó al Excmo. Sr. Fiscal Togado Militar por plazo de diez días a fin de poder impugnar la admisión del recurso o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito por el que suplicaba la desestimación del presente recurso de casación y la consiguiente confirmación en todos sus extremos la resolución impugnada.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 19 de noviembre de 2007 el día 5 de diciembre del mismo año a las 11:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, llevándose a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Dos son los motivos de casación alegados por el recurrente:
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Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Indebida aplicación del art. 119 del CPM. Este motivo a su vez se subdivide en otros dos submotivos:
- Inexistencia del dolo.
- Carácter injustificado de la ausencia.
Comenzaremos analizando el primer motivo.
Para pronunciarse adecuadamente sobre el motivo es necesario conocer la actividad probatoria y su resultado. Según consta en el acta del juicio oral, declararon el recurrente, el Brigada y el Capitán de la Unidad. Sus testimonios coinciden en lo esencial, a saber, que el condenado se ausentó de su Unidad desde el día 29 de mayo hasta el día 23 de junio de 2.006, fecha en la que se presentó voluntariamente en su Unidad.
Cuestión distinta es si esa ausencia se debió o no al miedo del recurrente a que no se le dejara operarse y si, en definitiva, su conducta estaba o no justificada; temas estos que abordaremos independientemente. Ahora bien, hay que significar en este punto que el supuesto miedo alegado carece de la más mínima apoyatura probatoria por lo que no puede considerarse acreditado, máxime cuando no se ha invocado error en la apreciación de la prueba, por cuya razón los hechos declarados probados son inmodificables en este momento procesal y, en su consecuencia, a ellos habremos de atenernos.
En definitiva, no se aprecia en este caso vacío probatorio alguno, por lo que el motivo debe ser desestimado.
Se aduce finalmente aplicación indebida del art. 119 del CPM y ello por una doble consideración:
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Inexistencia del dolo.
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El carácter justificado de la ausencia.
Iniciaremos nuestro análisis por la supuesta justificación de la ausencia.
El análisis detenido de la prueba pone de manifiesto que el inculpado fue operado de una rodilla el día 5 de junio de 2.006, fecha en la que fue dado de baja hasta el día 30 del mismo mes, de donde se infiere que la ausencia del inculpado de su Unidad estuvo plenamente justificada desde el día 5 hasta el 30 de junio. Consecuentemente, durante estos días la ausencia del destino estuvo de acuerdo con el marco normativo y legal que regula el deber de presencia de los militares en su destino, al deberse esta última a estar de baja reglamentaria. Por el contrario, carece de toda justificación la ausencia durante los demás días (superiores a tres).
Es cierto que, en ocasiones, es necesario realizar una serie de pruebas previas a la operación, pero en el presente caso no hay evidencia de que eso fuera así, por lo que esta Sala no puede dar por acreditado meras suposiciones a falta de informes médicos demostrativos de tales pruebas previas a la operación ni su duración o si las mismas requerían o no del ingreso del paciente en el correspondiente centro hospitalario.
El recurrente sostiene, a modo de justificación de su conducta, que tenía miedo a que se le arrestase y no pudiera operarse. Se trata, en suma, de determinar si, en el presente caso, concurre, no una causa de justificación, sino si al recurrente le era o no exigible otra conducta en razón al temor que, según el mismo, le impulsó a no incorporarse a su Unidad. En definitiva, si actuó o no por miedo, lo que nos ha de llevar con carácter previo al estudio de la eximente de miedo insuperable, para luego, ya a la vista de los hechos probados, concluir sobre si en este caso era exigible al impugnante una conducta distinta (Doctrina sobre la no exigibilidad de otra conducta).
La Jurisprudencia ha vacilado a la hora de precisar la naturaleza jurídica de esta eximente, a la que ha concebido a veces como causa de inimputabilidad, en otros casos, como causa de inculpabilidad y, en ocasiones, incluso como ausencia de acción (SSTS Sala Segunda de 16 de junio de 1.987 y 29 de septiembre de 1.989 ).
Realmente se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad por inexigibilidad de conducta adecuada a la norma. Como dice la STS de la Sala Segunda de 3 de marzo de 1.987, hay en esta eximente un presupuesto social de inexigibilidad de otra conducta distinta de la realizada porque el Derecho no puede ni debe imponer obligaciones que desborden la capacidad de realización o de resistencia de la persona situada en el término medio de la comunidad en que vive.
El recurrente sostiene, a modo de justificación de su conducta, que tenía miedo a que se le arrestase y no pudiera operarse. Se trata, en suma, de determinar si en el presente caso, concurre, no una causa de justificación, sino si al recurrente le era o no exigible otra conducta en razón al temor que, según el mismo, le impulsó a no incorporarse a su Unidad.
Para que pueda apreciarse esta eximente, el miedo ha de generar un estado emocional de acusada intensidad incidiendo de tal modo sobre la psique del individuo que realmente le haya privado del normal uso de su raciocinio, provocando la anulación de su voluntad autodeterminativa, abocándolo a la actuación delictiva.
A la luz de la anterior doctrina, resulta claro que en el presente caso no hay constancia, más allá de su formulación teórica, de que el recurrente sufriera un estado emocional de acusada intensidad que anulara o le privara de su capacidad de autodeterminación, pues ni comunicó ni solicitó a sus Mandos autorización alguna para someterse a la intervención quirúrgica.
Por ello, teniendo en cuenta que en su día fue dado de baja para aquellos servicios que requerían esfuerzo físico, no existen motivos reales que justificaran su temor a que no fuera autorizado a operarse. Nos encontramos, en suma, ante una afirmación carente de verosimilitud. En efecto, no existe en la causa ningún dato o circunstancia que directa o indirectamente evidencien el temor alegado por el recurrente.
Se trata, en suma, de una alegación genérica sin apoyo objetivo de ninguna clase, por cuya razón el motivo debe ser desestimado.
Finalmente, se aduce falta de dolo por parte del recurrente. Tal planteamiento ha de rechazarse, pues el impugnante dejó de asistir a su Unidad consciente de que de esta forma incumplía sus obligaciones profesionales y, además, voluntariamente, por lo que concurre el elemento del dolo en su acepción de dolo neutro, entendiendo por tal, en la concepción finalista, la sabida y querida realización de la acción típica, quedando al margen del mismo la significación antijurídica de la conducta realizada a valorar en el ámbito de la culpabilidad, no en el de la tipicidad, más aún cuando en esta clase de delitos no se exige ningún elemento subjetivo del tipo distinto al dolo.
Por ello, el motivo debe rechazarse.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio . En consecuencia,
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación nº 101-54/07, interpuesto por el Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Eugenio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sandra Osorio Alonso y asistido por el Letrado D. Julio Marcelo Méndez Ruiz, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto con fecha 14 de marzo de 2.007 en el Sumario nº 41/23/06, condenatoria del referido recurrente como autor de un delito de "abandono de destino" previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En su virtud, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y declaramos de oficio las costas derivadas del presente recurso.
Notifíquese la presente resolución en legal forma.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Angel Juanes Peces, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:12/12/2007
Voto particular que emite el magistrado José Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia de 11 de diciembre de 2007 en el recurso de casación núm. 54/2007 .
Formulo el presente voto particular porque, en mi opinión, la Sala debió concluir que la ausencia del recurrente de su Unidad estuvo justificada en parte, sin que los restantes días sean suficientes para configurar el delito de abandono de destino.
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- El Tribunal de instancia declaró probado que el recurrente se ausentó de su Unidad el día 29 de mayo de 2006 y regresó a ella el siguiente día 23 de junio.
Después de analizar la prueba practicada en la instancia, lo que hizo a fin de examinar la invocada justificación de la ausencia, la mayoría de la Sala ha establecido dos conclusiones:
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La ausencia del recurrente estuvo justificada desde el día 5 de junio hasta el siguiente día 30, dado que, a consecuencia de la operación de rodilla que le fue practicada, fue dado de baja durante todo ese tiempo (esta baja fue extendida el día 23 de junio, día en que el recurrente regresó a su Unidad, con base en los informes médicos referentes a su operación).
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El resto de la ausencia carece de justificación: "carece de justificación la ausencia durante los demás días (superiores a tres)", dice la mayoría de la Sala en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que no comparto.
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- Asumo la primera conclusión, no así la segunda, de la que discrepo por dos razones relacionadas con dos olvidos en que ha incurrido la mayoría de la Sala.
En primer lugar, ha olvidado aplicar la doctrina de la propia Sala sobre el cómputo de los días primero y último de la ausencia, así como de los sábados, domingos y festivos comprendidos en ella. El segundo olvido ha recaído sobre una parte esencial del informe médico que fundamentó la baja antes comentada.
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- Con reiteración tiene establecido la Sala que si no consta la hora en que se produce la marcha de la Unidad y el regreso, los días primero y último no se computan por cuanto, en aplicación del principio favor rei, no puede descartarse que el militar se ausentara de su Unidad después de la última lista de ordenanza y regresara antes de la primera (sentencia entre otras, de 18 de enero de 2005 ). Y también tiene establecido con reiteración que, salvo que conste que tuviera asignado un servicio, no son computables a efectos de la ausencia punible los sábados, los domingos y los demás días festivos (sentencias entre otras de 2 de octubre de 1996, 27 de septiembre de 2004, 6 de octubre de 2005 y 26 de junio de 2006 ). Pues bien, en aplicación de esta doctrina la mayoría de la Sala debió concluir que esos "demás días (superiores a tres)" que, según ella, constituyen el período de ausencia no justificado son únicamente cuatro días, dado que no se computan el día 29 de mayo (no consta la hora en que se produjo la ausencia), 3 de junio (sábado) y 4 de junio (domingo).
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- Y también ha olvidado la mayoría de la Sala la prueba referente a la realización de las pruebas médicas conocidas como "el preoperatorio".
Reconoce la mayoría de la Sala que "en ocasiones, es necesario realizar una serie de pruebas previas a la operación", si bien en el caso del recurrente -continúa razonando- "no hay evidencia de que eso fuera así", por lo que -concluye- "esta Sala no puede dar por acreditado meras suposiciones a falta de informes médicos demostrativos de tales pruebas previas a la operación".
Discrepo del razonamiento de la Sala por dos razones. En primer lugar porque el llamado preoperatorio se realiza antes de toda intervención quirúrgica. No solo "en ocasiones", como dice la mayoría de la Sala (tenerlo por acreditado no sería con base, pues, en "meras suposiciones"). La segunda razón es que, contrariamente a lo que dice la mayoría de la Sala ("no hay evidencia de que eso fuera así"), sí existe constancia de que el recurrente se sometió a una serie de pruebas antes de la operación: en el informe médico que sirvió de base a a la baja más arriba comentada se lee lo siguiente: "El día 5-6-06 previo estudio preoperatorio y bajo anestesia raquidea y sedación [...]".
Es cierto que no consta si para realizar ese estudio previo a la operación el recurrente fue internado o no, pero aunque lo realizara de forma ambulatoria la lógica de lo razonable impone concluir que al menos un día antes de la operación hubo de dedicarlo a ello (análisis de sangre, reconocimiento básico de las funciones vitales, radiografía de torax, electrocardiograma).
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- Así las cosas, excluidos, de un lado, los días 29 de mayo y 3 y 4 de junio y, del otro, un día más en cuanto imprescindible para la realización del necesario preoperatorio, el resto de la ausencia (tres días) es insuficiente para configurar el imputado delito, ya que el artículo 119 del Código penal militar tipifica como delito de abandono de destino la ausencia por más de tres días.
