STS, 16 de Marzo de 2007

En las Diligencias Preparatorias nº 12/106/05, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 12 de Madrid contra el Soldado MPTM D. Franco, con destino en el RAA nº 71, de guarnición en Madrid, por un presunto delito de abandono de destino, previsto y penado en el art. 119 del CPM, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2.006, en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

... que el acusado, el día 31 de marzo de 2.005, tras finalizar un turno de permiso reglamentario que le había sido concedido, no se reincorporó a su Unidad, faltando a las listas de ordenanza reglamentarias a partir de dicho día hasta el 15 de abril de 2.005 en que se dió parte de la ausencia, permaneciendo en dicha situación de ausente de su destino sin permiso ni autorización de sus superiores, hasta el día 23 de mayo de

2.005 en que, previamente citado, se presentó en el Juzgado Togado que ha instruido el procedimiento y, al día siguiente, en la Unidad de su destino.

Que dicha sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al inculpado Soldado MPTM D. Franco, como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de destino, previsto y penado en el art. 119 del CPM

, sin concurrir circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, sin que haya responsabilidades civiles que exigir.

Contra la anterior sentencia la representación procesal del Soldado condenado presentó escrito solicitando se tuviera por preparado recurso de casación, acordándose así en virtud de auto de fecha 18 de septiembre de 2.006, que ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de los testimonios y certificaciones legalmentes previstos, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en plazo improrrogable de quince días, manteniéndose en la misma resolución la situación de libertad provisional del condenado.

Personadas en tiempo y forma ante esta Sala las partes en la presente causa, por la representación procesal del Soldado MPTM D. Franco se presentó escrito de formalización del recurso de casación preanunciado, con base en el siguiente motivo: Único.- "Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la CE ".

Del anterior recurso se confirió traslado al Excmo.Sr. Fiscal Togado Militar por plazo de diez días a fin de poder impugnar la admisión del recurso o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito por el que suplicaba la admisión y estimación del único motivo del referido recurso, con la consiguiente casación de la sentencia impugnada, dictándose en su lugar otra más ajustada a Derecho.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se declaró concluso el presente rollo, señalándose por providencia de fecha 23 de febrero de 2.007 el día 6 de marzo del mismo año a las 11:00 horas para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, llevándose a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia violación por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución Española, que consagra el principio de presunción de inocencia.

En efecto, según el recurrente y el propio Ministerio Fiscal, el Tribunal de instancia no ha contado en este caso con un mínimo de actividad probatoria para enervar el derecho a la presunción de inocencia en razón a que dicho Tribunal ha basado sus conclusiones fácticas en unos documentos "los estados diarios de fuerza", que no han sido ratificados en el juicio oral por la persona responsable: el Capitán de la 12ª Batería de la Unidad a la que pertenecía el inculpado, D. Luis Antonio, por cuya razón carecen de fuerza probatoria.

En el mismo sentido se expresa el Ministerio Público para el cual, la forma en que se llevó a cabo la práctica de la prueba documental (bajo la fórmula forense habitual de tenerla por reproducida) es insuficiente para tenerla por válidamente practicada en la vista, siendo ilustrativas a estos efectos, según el Ministerio Público, tanto la STC nº 150/1987, como la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2.000 .

Para concluir, el Ministerio Fiscal afirma que, una vez desterrada del acervo probatorio la prueba documental comentada, la única prueba válida es la declaración del inculpado en el acto de la vista, que justifica su ausencia en base a una presunta autorización por parte del Capitán de la Batería, D. Luis Antonio, para que prolongase su permiso por razones familiares.

El Ministerio Fiscal considera ya, por último, que la carga de la prueba de la falta de autorización del referido Capitán de la 12ª Batería corresponde a la acusación, apoyándose para ello, entre otras razones, en la sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2.005 . Por todo ello, solicita la estimación del recurso de casación.

El Tribunal de instancia entiende, por el contrario, que dicha prueba documental es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, en base a que estos documentos, por su propia naturaleza y contenido, son verdaderos y completos documentos públicos eficientes que autentifican la realidad de su contenido, por cuanto han sido expedidos precisamente por quien está legimitado para ello, en este caso, el Capitán de la Batería, planteándose así la naturaleza de los llamados " estados diarios de fuerza", y, consecuentemente, su valor probatorio por sí solos sin necesidad de ratificación en el juicio oral, cuestión esta básica a los efectos de este recurso, como razonaremos posteriormente.

Así centrado el tema, examinaremos en primer término el carácter de los denominados "estados diarios de fuerza" y, si como sostiene el Tribunal sentenciador, los mismos están o no exentos de contradicción al tratarse de uno de los documentos a que se refiere el art. 726 de la LECR ; tema este clave a los efectos del presente recurso.

Bajo el epígrafe de "prueba documental" se aglutinan múltiples supuestos de proposición de prueba que van más allá del concepto estricto de prueba documental. Así en la prueba documental se engloban tanto el resultado de las actuaciones instructoras, documentadas en el proceso como los documentos que pueden ser solicitados para su aportación al proceso o aportados por las partes en sus escritos de calificación, debiendo distinguirse la prueba documental del examen de las piezas de convicción a que se refiere el art. 726 de la LECR .

Por piezas de convicción se entiende, según la Sala II del Tribunal Supremo (STS nº 910 de 8 de julio de 2.005, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre y STS de 3 de diciembre de 1.991, Pte: Martín Pallín) cualquier arma, instrumento u objeto relacionado con el delito, de suerte que su presencia para el acto del plenario se garantizará durante la fase de instrucción. En análogos términos se expresa la STS de 3 de diciembre de 1.991, ya citada, conforme a la cual las piezas de convicción son instrumentos mudos, que hablan o reflejan aspectos de la realidad enjuiciada pero no toda la realidad, ya que no sirven por sí mismas para acreditar las acciones delictivas sino para concretar cómo esta acción se ha llevado a cabo o la relación que existe entre las cosas encontradas y las personas acusadas.

Pues bien, desde nuestra perspectiva, a tenor de la doctrina expuesta, es claro que, por mucha amplitud que se dé al art. 726 de la LECR y al concepto mismo de piezas de convicción (como en ocasiones ha ocurrido), los llamados "estados diarios de fuerza" no son verdaderas piezas de convicción ni tampoco los instrumentos y documentos a que expresamente se refiere dicho precepto.

En nuestra opinión su naturaleza jurídica, discutible desde luego, está más próxima a lo que la Doctrina denomina "prueba preconstituida". Se trata de un documento de uso interno, dentro de las Fuerzas Armadas, que sirve de base en su caso para la formulación del correspondiente parte militar. Así, en el caso analizado, el Capitán de la Batería, D. Luis Antonio, dio parte de la ausencia del ahora recurrente en base al estadillo previamente confeccionado por el Sargento, D. Cosme .

En definitiva, nos encontramos en presencia de una prueba preconstituida, documentada dentro del proceso y no de un documento extra procesum (por ejemplo, un pasaporte, una escritura pública) incorporado al proceso a efectos probatorios.

Afirmado el carácter de prueba documental preconstituida y no de piezas de convicción de los estados diarios de fuerza (lo que excluye la aplicación del art. 726 de la LECR ), es evidente que dicha prueba ha de someterse a la contradicción de las partes, por lo que será necesaria su ratificación o lectura en el juicio oral. Además el modo de proponer dicha prueba ha de ser concreta, no bastando a estos efectos con acudir a la fórmula tan repetida de "tenerla por reproducida". Antes bien, ha de especificarse detalladamente cada uno de los folios de las diligencias imprescindibles para la fundamentación jurídica de los hechos imputados, tal y como señala el Tribunal Constitucional, a cuya doctrina nos referiremos a continuación, y la Instrucción nº 1/1989 de la Fiscalía General del Estado, dictada en aplicación de la STEDH de 6 de diciembre de 1.998.

En efecto, según el Tribunal Constitucional, es necesario que la diligencia sumarial sea repetida como prueba en el juicio oral con posibilidad de contradicción (art. 730 LECR ) (STC nº 153/97 de 29 de septiembre, FJ 5º ).

En términos análogos, se exige la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 LECR (SSTC n

En otras resoluciones se requiere que su acceso al juicio se produzca mediante la lectura en el acto del juicio del acta de declaración sumarial, no bastando la simple fórmula "por reproducida" del uso forense, ni aún con el consentimiento del acusado (STC nº 93/1994 de 21 de marzo ).

Así pues, la documentación de las diligencias de investigación judiciales no tendrá valor probatorio cuando sea incorporada al juicio oral no mediante su lectura, de forma que se permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción, sino a través de simples fórmulas retóricas y de estilo, como "tener o dar por reproducidas", aun cuando medie el asentimiento del acusado (SSTC nº 150/1987 de 1 de octubre, nº 22/1988 de 18 de febrero, 137/1988 de 7 de julio, nº 107/1989 de 8 de junio, 84/1990 de 4 de mayo, nº 161/1990 de 19 de octubre, nº 10/1992 de 16 de enero, nº 93/1994 de 21 de marzo, nº 32/1995 de 6 de febrero, nº 153/1997 de 29 de septiembre, nº 49/1998 de 2 de marzo, nº 86/1999 de 10 de mayo, nº 14/2001 de 29 de enero, nº 72/2001 de 26 de marzo, nº 38/2003 de 27 de febrero ).

En la misma línea, el TEDH ha reprobado el empleo de la fórmula "por reproducida", por cuanto, aún habiendo sido admitida esta por la defensa del inculpado, ello no significa la renuncia a contradecir los elementos del sumario, en la medida en que la acusación se apoye sobre tales elementos y, en particular, sobre la declaración de un testigo (STEDH de 6 de diciembre de 1.988, FFJJ. 81º-88º).

De lo expuesto se infiere claramente que, con la sola excepción de aquellos supuestos en los que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba o por su imposibilidad de reproducción en el juicio oral a través del correspondiente medio probatorio sea necesario dotar al acto de investigación sumarial del valor de la prueba anticipada y preconstituida (siempre y cuando naturalmente se observen las garantías que han de adornar la prueba), la acusación no puede limitarse a tener "por reproducidas" en el juicio oral, como prueba documental, los actos instructorios, sino, antes al contrario, ha de proponer en el escrito de acusación los oportunos medios de prueba, a través de los cuales pueda darse entrada en el juicio oral a hechos que fundamenten su pretensión de tal suerte que el Tribunal pueda someter a confrontación mediante la lectura de documentos, el resultado probatorio y el del acto de investigación sumarial y, en definitiva, formar libremente su convicción sobre dicho resultado probatorio, obtenido bajo la vigencia de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad (STC nº 140/1991 de 20 de junio, FJ 2º ).

A la vista de la anterior doctrina, la cuestión a resolver es si en este caso la prueba documental referenciada -a falta de ratificación expresa del responsable de dicho documento, o, en todo caso, del Capitán que emitió el parte origen de estas actuaciones-, ha sido incorporada al juicio oral mediante su ratificación o lectura en los términos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional.

La lectura atenta del acta del juicio revela que dicha prueba fue solicitada por la Fiscalía de instancia, tanto en su escrito de conclusiones provisionales como al inicio del juicio oral, donde en realidad, según la fórmula estereotipada que aparece incluida en el modelo prefijado del acta, obrante al folio 84, la Fiscalía se limitó a reiterar como medios de pruebas para el acto de la vista "los ya expuestos en su escrito de conclusiones provisionales". Pero, a continuación, en el acta de la vista no hay la menor constancia de que se llevara a la práctica esa prueba así solicitada y reiterada en el juicio oral, al margen de una tangencial alusión a una aportación y supuesta unión a las actuaciones (que sin embargo, no parece llevarse a cabo) de una prueba documental presentada por la defensa del acusado.

Como señala el Ministerio Fiscal, el contenido del acta refleja como única prueba practicada la declaración del interrogatorio del inculpado, sin que a continuación, siguiendo el orden secuencialmente previsto por el art. 331 de la LPM, se llevase a cabo el examen de documentos públicos o privados unidos al Sumario.

En definitiva, hay constancia de la solicitud del Ministerio Fiscal de prueba documental para el acto de la vista, pero no de que esa práctica se llevara a efecto en el juicio oral, si bien, en la sentencia se dice expresamente que se practicó bajo la formula ritual de "tenerse por reproducida".

Sea como fuere, y sin entrar a determinar la prevalencia o no del acta sobre el contenido de la sentencia, lo cierto es que dicha prueba se practicó irregularmente, pues como hemos indicado anteriormente, ni el Tribunal Constitucional ni el Tribunal de Derechos Humanos considera válida la fórmula de tenerla "por reproducida", por cuyo motivo dicha prueba no puede ser valorada por el Tribunal de instancia a los efectos de enervar la presunción de inocencia (STC nº 150/1987 y STS Sala 5ª de 24 de junio de 2.000 ).

Sentado, pues, que la prueba documental tantas veces citada, por las razones expuestas no forma parte del acervo probatorio, resulta claro que la única prueba realmente practicada y válida es la declaración del acusado. La cuestión a analizar es si de dicha prueba cabe deducir lógicamente la ausencia de éste de su Unidad por más de tres días.

Pues bien, la respuesta ha de ser forzosamente afirmativa porque en el acto del juicio oral el acusado reconoció expresamente que faltó a su Unidad más allá de los tres días que exige el tipo penal aplicado para que la ausencia constituya delito, si bien, lo intentó justificar en base a una supuesta autorización concedida por el Capitán de la Batería, D. Luis Antonio,por razones familiares, no acreditada por ningún otro medio.

A estos efectos, resulta decisivo lo declarado por el inculpado a preguntas del Ministerio Fiscal. En efecto, en el acta del juicio oral aparece que el acusado dijo que "sí se presentó el 31 de marzo al terminar su permiso de Semana Santa", que él "tenía permiso que le pidió al Capitán y se lo dió por unos días más y luego se enfadaron", que el permiso se lo dieron "hasta que se recuperara".

De tal declaración se desprende inequívocamente que el inculpado faltó a su Unidad durante más de tres días, pero según él, por razones justificadas. En consecuencia, la problemática se desplaza a determinar si la ausencia del recurrente estaba o no justificada.

El Ministerio Fiscal así lo entiende al considerar que la carga de la prueba de tal extremo corresponde a la acusación al constituir el carácter justificado o no de una determinada ausencia un elemento del tipo, citando en apoyo de tal tesis alguna sentencia de esta Sala que no se pronunció expresamente sobre este particular y sí solo tangencialmente. En consonancia con dicho planteamiento, si estimáramos que el caracter justificado o no de la ausencia integra un elemento del tipo, forzosamente habríamos de concluir que, en este caso, la ausencia estaría justificada a la vista de lo manifestado por el inculpado, que no ha sido contradicho por ningún otro medio probatorio, en concreto, mediante la declaración del supuesto responsable del permiso, el Capitán de la Batería, D. Luis Antonio .

Empero, si se parte de que dicha circunstancia no constituye un elemento del tipo sino una verdadera causa de justificación, no importa que se recoja expresamente en el tipo penal de abandono de destino, al margen de las causas de antijuricidad previstas en el Código Penal común, la carga de la prueba correspondería al inculpado, que no ha propuesto ninguna prueba al respecto, más allá de su propio testimonio. En esta última hipótesis, la ausencia carecería de justificación a falta de otras pruebas objetivas.

Respecto a esta cuestión planteada por las partes, esta Sala, entre otras, en su sentencia de 19 de noviembre de 2.004, ha dicho lo siguiente:

... Como resulta de esta descripción, el término "injustificadamente" forma parte de la conducta prohibida. No es suficiente cualquier ausencia del lugar de residencia. Además de su duración, superior a tres días, la ausencia ha de ser injustificada. Aunque se considerara innecesaria la inclusión del adverbio "injustificadamente" en el tipo, porque sería improcedente perseguir una ausencia amparada en razones convincentes, lo cierto es que el legislador penal ha dispuesto de forma expresa que la conducta prohibida, merecedora de la respuesta penal, ha de ser injustificada, lo que significa, a fin de poder concluir que actuó con dolo, que el autor de la acción habrá de tener conciencia de la significación antijurídica de su acción....

Alcanzada la conclusión de que el término "injustificadamente" forma parte de la conducta prohibida, el problema se centra en determinar a quién corresponde probar tal circunstancia, si a la acusación o a la defensa.

Pues bien, en razón a que dicho "elemento normativo del tipo" participa de la naturaleza de una especial causa de justificación expresamente prevista en el tipo penal pero con un alcance distinto según esta Sala, de las causas de justificación contempladas en el CP común, cabe concluir que la prueba de los elementos fácticos susceptibles de justificar una determinada ausencia, de acuerdo con la doctrina de esta Sala sobre el alcance del término "injustificadamente" corresponde a la defensa.

De cuanto antecede, resulta claro que el recurrente se ausentó de su Unidad injustificadamente al no haber acreditado, como le incumbía conforme a la doctrina expuesta, la eventual autorización que, según él le había concedido el Capitán de la 12ª Batería, D. Luis Antonio (que no fue traido al juicio oral para ser interrogado sobre dicho extremo) por razones personales.

En su consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto al no haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, debiéndose por ello confirmar la sentencia de instancia pero por motivos distintos a los esgrimidos por el Tribunal sentenciador.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Comparto parcialmente el Quinto de los Fundamentos consignados en la Sentencia. Coincido con la mayoría de la Sala en que no se vulneró en el caso el derecho esencial a la presunción de inocencia, por existir prueba de cargo válidamente practicada consistente en el reconocimiento que de los hechos objeto de enjuiciamiento realizó el acusado en el acto de la vista del juicio oral. Este ya declaró en tal sentido en la fase de instrucción, alegando que el retraso en incorporarse a la Unidad era debido a problemas o dificultades familiares sin mencionar que contara con autorización, reiterando en el plenario la justificación de la reconocida ausencia por más de tres días, si bien que en este acto atribuyó la autorización al Capitán de la Unidad que, en su decir, habría prolongado el permiso de que disfrutaba por tiempo no determinado, supuestamente hasta que resolviera aquellas dificultades de orden familiar de las que no existe la menor constancia.

Las razones aducidas por el acusado entran en contradicción con la realidad de que fue, precisamente, el Capitán Jefe de su Unidad quien formuló el parte ratificado a presencia judicial que está en el origen de la causa penal, y asimismo que el acusado se reincorporó a su destino tras ser requerido al efecto por el Juzgado Togado que instruyó las diligencias consecutivas a aquella denuncia. Con ello anticipo mi opinión en el sentido de que, en este caso, la acusación pública pudo desvirtuar tan inconsistente alegato de la hipotética autorización mediante la prueba testifical a cargo del Oficial Jefe de la Unidad.

Participo del criterio conforme al que, con carácter general, la existencia de cualquier pretendida justificación debe ser acreditada por quien suscita la concurrencia de un dato que influya o determine la no realización del tipo penal de que se trata. Discrepo, sin embargo, de la afirmación que se hace en la Sentencia, en el sentido que las circunstancias que en cada caso puedan justificar la ausencia del destino o la incorporación no tempestiva al mismo, deban considerarse genuinas causas de justificación que, en principio, y como es sabido, pueden operar respecto de cualquier infracción punible aunque en el caso de Abandono de destino estén especialmente previstas en el tipo, con el tratamiento que a estas causas corresponde en cuanto a su alegación y prueba a cargo de la parte que las trae al debate procesal.

La jurisprudencia de la Sala, que comparto plenamente y resulta de aplicación también al caso, viene distinguiendo entre las causas excluyentes de la antijuridicidad de la conducta que siempre serían invocables en el delito de Abandono de destino, sin necesidad de que ello se prevea expresamente en el art. 119 del Código Penal Militar por ser cuestión propia de la teoría jurídica del delito y objeto de regulación en la parte general del CPM. y del Código Penal ordinario a que el primero se remite; y los elementos negativos del tipo cuya presencia (habitualmente la existencia de autorización por el mando), no da lugar a la juridicidad o estricta "justificación" de la conducta típica, sino a la ausencia de la tipicidad misma porque la realización de la previsión legal requiere no solo de la ausencia prolongada más allá de tres días, sino que ésta se produzca "injustificadamente" o bien "pudiendo hacerlo" en el caso de la no incorporación. La Sala ha declarado reiteradamente (Sentencias 07.09.1994; 04.03.1998; 27.01.1999;

03.10.2000; 28.10.2002; 14.01.2003; 19.09.2005 y 09.10.2006, entre otras), que aquellas expresiones no se refieren a la concurrencia de eximentes que se conocen como causas de justificación, sino a supuestos distintos de probada inadecuación de la ausencia al marco normativo, legal y reglamentario, regulador del deber de presencia de los militares en la Unidad en que sirven su destino; con lo que claramente se ensancha el ámbito de operatividad de las situaciones en que se permite tener por justificada la conducta, sin necesidad de acudir a la vía más rigurosa de la apreciacion de tales eximentes taxativas (estado de necesidad, ejercicio de derechos, cumplimiento de deberes y, eventualmente, legítima defensa).

A efectos probatorios también hemos dicho (Sentencias 25.10.1994; 02.11.1994; 31.01.1995;

16.03.1995; 15.01.1999; 15.11.1999; 04.05.1999; 07.10.1999; 02.02.2000; 25.10.2004; 21.11.2005; 05.06.2006; 22.11.2006; 07.02.2007 ; entre otras), que con carácter general la acreditación de tales elementos negativos incumbe a quien los alega, por ser éste quien los conoce y habitualmente dispone de los medios conducentes a su prueba mientras que a la acusación corresponderá demostrar la concurrencia de los elementos de carácter positivo, que conforman la proposición típica y la no presencia de los negativos solo cuando esté a su alcance, porque de otro modo se obligaría a la parte acusadora a producir una especie de "prueba diabólica" debiendo salir al paso de las inimaginables alegaciones posibles de supuestas justificaciones, invocadas incluso en el ato del juicio oral.

La Sala ha sostenido en algunas ocasiones (Sentencias 05.11.2004 y 19.06.2006 ) que hasta las razones convincentes pueden ser tenidas en cuenta para la justificación de la ausencia, afirmación que no se concilia con la categoría ni con los efectos que corresponden a las verdaderas causas de justificación, ni con el deber probatorio de la acusación incluso cuando se trate de aspectos negativos del tipo.

Comparto el primero de los Fundamentos en el que se hace el planteamiento de la cuestión, que luego se trata en los Fundamentos segundo, tercero y cuarto, en términos de que disiento. Me refiero al valor probatorio que deba atribuirse al denominado "estado diario de fuerza" que, a modo de certificación, expidió en el caso el Capitán jefe de la Unidad de destino del acusado y que obra unido al parte emitido por éste, que sirve de encabezamiento a la instrucción judicial.

Expuse mi opinión, que ahora reitero, en el sentido de que estamos ante un documento oficial con todas sus consecuencias. No existe un concepto legal sobre lo que deban considerarse documentos de esta clase, ni es posible obtenerlo sin más de lo dispuesto en el art. 317 de la LE . Civil sin incurrir en el riesgo de confundirlos con los documentos públicos de naturaleza administrativa. La jurisprudencia acuñada en el orden penal, viene considerando como tales los que se emiten por las Administraciones públicas para satisfacer necesidades del servicio o del interés público (STS. 20.03.1992 y 10.11.1993 ), o dicho de otro modo, son oficiales los documentos expedidos por los funcionarios públicos (aspecto subjetivo) en el ejercicio de las funciones del cargo que desempeñan lo que delimita sus posibles contenidos (aspecto objetivo). La certificación a que nos referimos no puede conceptuarse documento público (arts. 1216 Código Civil y 317 LE. Civil), pero tampoco privado o de naturaleza mercantil en consideración a su contenido y por la condición funcionarial de quien la crea, por lo que su naturaleza de oficial no parece, en mi opinión, cuestionable.

Y este carácter lo ostenta el documento desde su origen y lo conserva durante toda la vida del mismo, con independencia de que se una a un parte - denuncia por posible delito de Abandono de destino, o se incorpore después a instancia de las partes o por orden judicial. Quiero decir con ello que el documento no depende en su calificación del momento o de las circunstancias en que se incorpore al proceso, sino que tiene sustantividad propia. Desde luego no se confunde con el parte ni se integra en éste, como si de una diligencia de investigación se tratara. El parte en cuanto que describe los hechos con relevancia punitiva, del art. 119 CPM en esta ocasión, hace las veces de denuncia que resulta obligada formular a los funcionarios públicos en los términos del art. 262 LE. Crim ., sometida a la necesaria ratificación en el acto del juicio oral.

Discrepo de la consideración que se hace en la Sentencia del reiterado documento como mera diligencia sumarial de investigación, o de acto instructorio que deba someterse inexcusable e incondicionadamente a la ratificación o lectura en el plenario para dotarlo de eficacia probatoria. Cierto, y ello no se cuestiona por obvio, que la prueba de cargo es la que se trae con regularidad al plenario y en este acto se practica válidamente, conforme a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, aunque existen las consabidas excepciones que representa la prueba anticipada y preconstituida, así como determinados informes periciales emitidos por laboratorios y gabinetes oficiales, cuya ratificación solo es precisa cuando media expresa impugnación de la parte a que perjudique su contenido (vid. art. 788.2 LE. Crim .).

La documental de carácter oficial obrante en la causa que no ha sido cuestionada ni en su origen ni en sus contenidos, acerca de la que no se suscita debate ni precisa de efectiva contradicción, basta en mi opinión con que se introduzca regularmente en el plenario sin necesidad de proceder a su lectura (de la misma manera que no se reproduce el contenido de un DNI, permiso de conducir, pasaporte o de un certificado de antecedentes penales, que también son documentos oficiales), siendo de aplicación en todo caso lo dispuesto en el art. 726 LE. Crim . en cuanto al examen del documento por el Tribunal del enjuiciamiento. Este precepto autoriza al órgano judicial a examinar no solamente lo que en sentido estricto pueda considerarse como piezas de convicción, sino en general los que cabe conceptuar como elementos de convicción de que forman parte los documentos. Así lo ha entendido la Sala 2ª de este Tribunal Supremo en Sentencias 26.03.2001; 18.04.2001;

13.12.2001 y 05.02.2003, entre otras. Ciñéndome al caso, el documento expedido por el Capitán Jefe de la Unidad a que pertenecía el acusado fue ratificado por éste a presencia judicial, y su contenido fue asumido por el hoy recurrente en la primera declaración que prestó en concepto de imputado y lo reiteró en el juicio oral, cuando reconoció el hecho básico de la ausencia a que aquella certificación se contrae. En momento alguno se impugnó la genuidad del documento o la veracidad de lo que él se consigna, y la Fiscalía lo propuso como medio probatorio a practicar en el plenario, y así lo admitió el Tribunal de los hechos al pronunciarse sobre la prueba a realizar en dicho acto. El Ministerio Fiscal reiteró su intención de practicar la documental al comienzo del juicio oral, y si bien no consta el modo en que se llevara a cabo tampoco se recoge en el Acta su renuncia, y en la Sentencia se dice que se dió por reproducida sin que conste la postura que al respecto adoptara la Defensa, ni tampoco su protesta, ni se menciona en el escrito de Recurso la indefensión real y efectiva causada porque el Tribunal sentenciador diera valor probatorio a un documento no cuestionado e incluso implícitamente reconocido en cuanto a la virtualidad de su contenido.

El más cumplido ejercicio de la acusación pública habría requerido la práctica de la prueba testifical representada por la declaración del aludido Capitán, que suscribió el parte - denuncia y emitió los dichos documentos que considero oficiales con todas sus consecuencias (también de orden penal en la hipótesis de su falsedad), si bien que el reconocimiento de los hechos por el acusado constituye en el presente caso, como se aprecia en nuestra Sentencia, prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Del conjunto probatorio de signo incriminador también forma parte, según sostengo, dichos documentos dotados de capacidad demostrativa autónoma cuya virtualidad no se ha puesto en duda en ningún momento del proceso, señaladamente en el acto del juicio oral en que se introdujo por la acusación, y aunque no se procediera a la lectura de sus contenidos, insisto que conocidos por la defensa desde el comienzo de la instrucción y asumidos por el acusado desde la primera declaración que prestó, el Tribunal de los hechos pudo tenerlos en cuenta para formar su convicción en los términos previstos en el art. 726 LE. Crim ., en relación con lo dispuesto en los arts. 322 de Ley Procesal Militar y 741 de la citada LE. Crim.

Por el carácter concurrente del presente Voto particular, comparto lógicamente el Fallo de la Sentencia.

Madrid, 17 de marzo 2007.