ATS 20057/2024, 22 de Enero de 2024

Con fecha 19 de julio de 2023 se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo Exposición Razonada y testimonio de particulares del Rollo de Sala 9/2019 de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, planteando cuestión de competencia negativa con la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Rollo Abreviado 46/2022, acordando por providencia de 20 de julio de 2023, formar rollo, designar Ponente al Excmo. Sr. D. Andrés Palomo del Arco y el traslado al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal por escrito de 26 de septiembre, dictaminó:

" 1. Se plantea cuestión de competencia de carácter negativo entre dos órganos de enjuiciamiento como son la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (D.P.-P.A. 130/2016) y la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ((P.A. 46/2022). Discrepan entre sí sobre el criterio competencial del art. 65.1.c LOPJ y se atribuyen mutuamente la competencia objetiva para el conocimiento y enjuiciamiento de los hechos objeto del procedimiento.

2. Conviene exponer, siquiera brevemente, la dificultosa tramitación procesal generada sobre esta cuestión. Y ello a fin de poner de manifiesto el indeseable retardo que esta sufriendo la causa, pues el inicio de la discusión sobre la competencia de la Audiencia Nacional arranca en el año 2020 y, al mismo tiempo, la necesidad de poner fin a esta controversia sin más dilaciones. Controversia sobre la que, por cierto, el Ministerio Fiscal ya ha fijado posición en varias ocasiones.

   La causa versa sobre un presunto delito societario continuado en su modalidad de administración desleal por gestión fraudulenta en el seno de la entidad financiera Caixanova. La causa fue instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 que verificó y asumió la competencia de la Audiencia Nacional para el conocimiento y enjuiciamiento de los hechos. Concluida la instrucción, se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

   Estando ya los autos en el órgano de enjuiciamiento las defensas de algunos de los acusados plantearon una declinatoria por falta de competencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional resolvió mediante auto de fecha 1 de octubre de 2020. La declinatoria se estimó y se acordó la inhibición en favor de la Audiencia Provincial de Pontevedra pues los hechos se habrían cometido en Pontevedra, dato este no discutido por nadie.

   Frente a esta resolución, el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. interpusieron recurso de súplica que fue desestimado por auto de 23 de octubre de 2023.

   A continuación, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado interpusieron recurso de casación cuestionando la decisión de la Audiencia Nacional y propugnando la competencia de esta última. Esta Excma. Sala resolvió el recurso en STS 366/2022, de 8 de abril, que acordó su desestimación, pero sin entrar en el fondo de la cuestión, razonando que tratándose de una resolución sobre cuestiones previas al juicio no cabía sino interponer el recurso que procediera contra la sentencia que, con relación a procedimientos iniciados, como el presente, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, sería el de apelación y no el de casación.

   Tras este pronunciamiento, la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial de Pontevedra. Una vez recibidos, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó auto de 27 de septiembre de 2022 que, dando contestación a la declinatoria que le planteó el Ministerio Fiscal, rechazó la inhibición y afirmó la competencia de la Audiencia Nacional.

   Recibidos de nuevo los autos en la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional este órgano ha elevado exposición razonada ante esta Excma. Sala a fin de que se resuelva esta controversia competencial.

3. La cuestión se centra en la aplicación o no al caso del criterio de atribución de competencia a la Audiencia Nacional previsto en el art. 65.1.c LOPJ: "La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá: ... c) Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia"

   Y, como ya se ha dicho, el Ministerio Fiscal siempre ha mantenido el mismo criterio en favor de la competencia de la Audiencia Nacional en sede de todos los órganos judiciales, incluida esta Excma. Sala, ante los cuales se ha planteado la cuestión. Compartimos los extensos razonamientos que en esta línea expone la Audiencia Provincial de Pontevedra en su auto de 27 de septiembre de 2022. Veamos, de forma resumida, los argumentos que militan en favor de esta posición:

   3.1. El concepto de "defraudaciones" a que se refiere el art 65.1.c LOPJ se interpreta en su sentido material y no formal. No se circunscribe en exclusiva a los tipos penales incluidos por el legislador bajo dicha rúbrica, sino que se extiende a las conductas penalmente tipificadas que por medio del engaño, el fraude o el abuso de derecho causan un daño patrimonial ( ATS de 17 de octubre de 2018). No se discute que los hechos y el delito objeto de la acusación (administración desleal de gestión fraudulenta de patrimonio social de los arts. 295 y 74 CP -redacción L.O. 10/1995- o, alternativamente, delito de apropiación indebida de los arts. 250 y 252 CP) tienen cabida en ese concepto de "defraudación". Analicemos ahora los datos que avalan la presencia de una afectación para la seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional.

   3.2. En cuanto a la cuantía defraudada, en Autos de esta Sala como el de fecha 28 de junio de 2018 (cuestión de competencia 20377/2018), el de fecha 15 de mayo de 2009 (cuestión de competencia 20074/2009) o el de fecha 17 de octubre de 2018 (cuestión de competencia 20714/2018) se ha fijado, con vocación de generalidad, como cuantía que ya puede afectar a la economía nacional la de 7 millones de euros. En este caso, el importe del quebranto patrimonial que se fija en los escritos de acusación asciende a más de 43 millones de euros, cifra que excede sobradamente de ese umbral establecido por la jurisprudencia.

   3.3. Como se expresa en el Pleno de 30 de abril de 1999, al margen de la cuota defraudada, podrían barajarse criterios como el de la situación procesal, complejidad instructora, prevención de dilaciones indebidas, economía procesal, gravedad o trascendencia del injusto u otras circunstancias que aconsejaran residenciar la competencia en la Audiencia Nacional.

   Aquí, los hechos presuntamente delictivos se producen en el seno de una entidad crediticia. No es un dato menor que deba despreciarse. Por mucho que se alegue que la afectación de los fondos propios de la entidad no fue relevante, lo cierto es que la cuantía a que ascendió el quebranto sí que lo es y que se une a la existencia de otros procedimientos penales que afectaron a la misma entidad. Las entidades bancarias son pieza clave del sistema financiero y económico de un país. Las irregularidades que se producen en su gestión repercuten de manera directa en la seguridad del tráfico mercantil y en el conjunto de la economía nacional. Este tipo de conductas generan riesgos de confianza y solvencia.

   3.4. La entidad bancaria afectada fue objeto de intervención por el Banco de España y ha pasado a ser administrada por el FROB. No es cuestión de determinar si los hechos objeto de la acusación fueron causa o no de la intervención. Lo cierto que es esa intervención evidencia la fragilidad de la entidad y, al mismo tiempo, conlleva la presencia de intereses públicos y no únicamente privados. Y no es necesario que los hechos a enjuiciar, por sí solos, hayan puesto en riesgo la viabilidad de la entidad.

   3.5. A lo anterior se une que los hechos son complejos y la instrucción fue dificultosa. Así se apreció por el Juzgado Central de Instrucción cuando afirmó su competencia para instruir la causa. El factor de la complejidad está presente y se proyecta también a la fase de enjuiciamiento.

   3.6. Tampoco se pueden pasar por alto las consideraciones que, de forma incidental, se hacen en la STS 366/2022, concretamente, en el apartado 3 del Fundamento de Derecho Tercero, cuando, analizando los distintos recursos que se interpusieron en otro procedimiento vinculado al que aquí nos ocupa (ahí frente a la decisión de la Sala sobre su competencia se interpuso recurso de apelación y no de casación), se reconoce la "sustancial vinculación" entre ambos, dándose la circunstancia que ese otro procedimiento vinculado sí se ha enjuiciado ante la Audiencia Nacional.

   3.7. Finalmente, hay que hacer referencia a cuestiones de índole procesal que son igualmente relevantes. No puede obviarse que el Juzgado Central de Instrucción nº 5 ya se pronunció sobre su propia competencia en el momento inicial. Lo hizo en el auto de 29 de septiembre de 2016 cuando afirmó que concurría el criterio competencial del art. 65.1.c LOPJ y lo reiteró cuando dictó auto de apertura de juicio oral ante la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

   No se va a discutir la posibilidad a la que se acogió la Sala Penal de la Audiencia Nacional se revisar su competencia para el enjuiciamiento de los hechos. Aquí no es una cuestión de competencia de carácter territorial entre dos órganos que son ambos objetiva y funcionalmente competentes. Lo que se quiere resaltar es que durante toda la instrucción nadie, ninguna parte, cuestionó la sede competencial de la Audiencia Nacional. Que durante la instrucción no hubo una modificación sustancial de los hechos objeto del procedimiento. Que el planteamiento de la cuestión fue, por tanto, indiscutiblemente tardío y posterior al auto de apertura de juicio oral. Y, por último, que la atribución competencial a la Audiencia Nacional en modo alguno puede ser considerada como arbitraria o carente de base legal, todo lo contrario.

   Una adecuada valoración conjunta de todas los datos y circunstancias expuestas avalan la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal y la Audiencia Provincial de Pontevedra. En consecuencia, se informa en el sentido que la cuestión planteada debe ser resulta atribuyendo la competencia a la Sala Penal de la Audiencia Nacional".

Por providencia de fecha 13 de noviembre de 2023 se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 17 de enero de 2024 para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.

La presente cuestión de competencia negativa, se suscita entre de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda y la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta.

Donde el camino seguido hasta este momento procesal, es como sigue:

i) La causa fue instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 que verificó y asumió la competencia de la Audiencia Nacional para el conocimiento y enjuiciamiento de los hechos. Concluida la instrucción, se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Sala Penal de la Audiencia Nacional.

ii) Ya los autos en el órgano de enjuiciamiento, las defensas de algunos de los acusados plantearon una declinatoria por falta de competencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional resolvió mediante auto de fecha 1 de octubre de 2020. La declinatoria se estimó y se acordó la inhibición en favor de la Audiencia Provincial de Pontevedra pues los hechos se habrían cometido en Pontevedra, dato este no discutido por nadie.

Frente a esta resolución, el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado y la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. interpusieron recurso de súplica que fue desestimado por auto de 23 de octubre de 2023.

iii) Tras ello, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado interpusieron recurso de casación cuestionando la decisión de la Audiencia Nacional y propugnando la competencia de esta última. Esta Sala Segunda en STS 366/2022, de 8 de abril, acordó su desestimación, pero sin entrar en el fondo de la cuestión, razonando que tratándose de una resolución sobre cuestiones previas al juicio no cabía sino interponer el recurso que procediera contra la sentencia que, con relación a procedimientos iniciados, como el presente, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, sería el de apelación y no el de casación.

iv) A continuación, la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial de Pontevedra. Una vez recibidos, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó auto de 27 de septiembre de 2022 que, dando contestación a la declinatoria que le planteó el Ministerio Fiscal, rechazó la inhibición y afirmó la competencia de la Audiencia Nacional.

v) Recibidos de nuevo los autos en la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional este órgano ha elevado exposición motivada ante esta Sala Segunda, para que sea dirimida esta controversia competencial.

La diferencia sobre el alcance del art. 65 LOPJ, sobre el supuesto de autos, es la causa del disenso entre ambos Tribunales. En dicha norma, se regula la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, cuyo número primero, establece que conocerá "del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos": [...] c) defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia.

1. En su exposición razonada, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, nos indica:

   i) Los hechos pivotan sobre una operación de inversión, denominada MARINA ATLÁNTICA, participando la antigua entidad financiera Caixanova, en el desarrollo urbanístico del Salgueirón, en Cangas (Pontevedra) en el año 2006.

   En concreto, consistiría, como describe el Ministerio Público en su escrito de acusación, en un plan de futuro que tenía como objeto la construcción de un puerto deportivo y de una urbanización de lujo en la localidad de Cangas de Morrazo (Pontevedra), en unos terrenos de uso industrial situados en OŽSalgueirón.

   Las entidades solicitantes de apoyo crediticio (préstamos, créditos y avales), fueron Residencial Marina Atlántica S.A. y Complejo Residencial Marina Atlántica S.A., ambas con domicilio social en Vigo, Pontevedra.

   Por tanto, los hechos objeto de acusación se habrían cometido, íntegra e indiscutiblemente, en Pontevedra.

   ii) La cuestión jurídica sobre el alcance del art. 65.1.c) LOPJ; que como los demás supuestos de atribución competencial a la Audiencia Nacional debe ser interpretado restrictivamente: "La competencia de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional, abstracción hecha en los tipos penales específicos, ha de ser interpretada de forma restrictiva en función de la excepcionalidad de la norma competencial en detrimento del principio general de territorialidad" ( ATS de 24 de octubre de 2019).

   .

   iii) Procesalmente, tratándose de un procedimiento abreviado, y al amparo de lo previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta cuestión procesal puede ser resuelta en cualquier momento, por el Tribunal con carácter previo a la preparación del juicio oral, para evitar las nulidades que podrían irrogarse ex artículo 238.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (ver, entre otros, auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 2013, FJ 2).

   Estamos ante un supuesto en el que no pueden operar los criterios de la "perpetuatio iurisdictionis" ni tampoco el de las inhibiciones tardías ( ATS de 21/11/2013/Cuestión Competencia 20452/2013).

   iv) En cuanto al supuesto perjuicio sufrido por CAIXANOVA de 45.059.139,18 de euros reflejado por el Fiscal; de 43.159.124,18 euros, según ABANCA y la Abogacía dl Estado, en sus respectivos escritos de calificación provisional, no produjo ningún tipo de situación de riesgo para la viabilidad de la extinta caja, al corresponderse con un 4% de los recursos propios de la entidad y, por tanto, mucho menos para la economía nacional, y en cuanto a la intervención del FROB, la única razón por la que el FROB intervino fue por la situación económico-financiera en la que se encontraba, en 2010, Caixa Galicia, antes de que se produjera la fusión. CAIXANOVA nunca habría sido intervenida si no se hubiera visto obligada a fusionarse con Caixa Galicia, dando lugar a NovaCaixaGalicia.

   v) Consecuentemente, no concurren las causas de excepcionalidad expresamente previstas por la Ley para justificar la competencia de la A.N.:

   - No hay afectación de la economía nacional, pues no existe relación de causalidad entre la operación "Marina Atlántica" y la intervención del FROB, la cual se produjo en 2010, cuatro años y medio después de aprobarse la referida operación de inversión en el proyecto de MARINA ATLÁNTICA. No existe, por tanto, relación temporal alguna: el rescate está desconectado temporalmente de la repetida operación, la que no fue el origen del rescate, ni el rescate fue consecuencia de la operación de MARINA ATLÁNTICA, sino que está vinculado a factores del todo ajenos.

   La entidad financiera CAIXANOVA, en el marco de la cual se habría cometido, en su caso, los delitos objeto de acusación, su sede principal siempre estuvo ubicada en Vigo (Pontevedra).

   La circunscripción en la que los presuntos hechos delictivos se habrían cometido es en los municipios de Cangas y Vigo ubicados en la provincia de Pontevedra, así se desprende de la literalidad de los hechos objeto de acusación formalizados por el Ministerio Fiscal, ABANCA y la Abogacía del Estado, y por ello acudir a lo dispuesto en el art. 14 de la LECrim, el cual establece como competente para el conocimiento y fallo de la causa la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito se haya cometido y en este caso, por tanto, los Tribunales de Pontevedra.

   Si la jurisdicción de los tribunales españoles se justifica en base al principio de territorialidad ( art. 23.1 LOPJ), la competencia para el enjuiciamiento corresponde a los Tribunales de Pontevedra ( art. 14 LECrim).

   La competencia, tanto objetiva como territorial, es atribuible a la Audiencia Provincial de Pontevedra.

2. Por su parte, la Audiencia Provincial de Pontevedra, al rechazar la inhibición en su favor, exponía:

   i) El Auto del Juzgado Central de Instrucción n° 5 de 29/9/2016, dictado al amparo del art. 88 LOPJ, se asumió la competencia del mismo para instruir una causa cuyo enjuiciamiento correspondería a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en vista del art. 65.1 c) LOPJ; el instructor examinó para ello la concurrencia de los requisitos previstos, al englobarse las conductas imputadas dentro del término "defraudaciones", y concurrir los requisitos del citado art. 65.1 c) LOPJ. Así, el importe del quebranto que habría sufrido Caixanova por las acciones imputadas superaría los 43.000.000€, cifra que excedería notablemente el rango establecido jurisprudencialmente para establecer la competencia de la AN.

   A ello se unía que las irregularidades que se atribuían a los investigados afectarían gravemente a la rectitud en la gestión y administración de una entidad crediticia, con aptitud para repercutir de forma grave en el tráfico mercantil o en la economía nacional, con afectación a la estructura financiera del país por ser especialmente intensos y graves, y afectar por ello al interés público y general. Es más, dijo el instructor que los intereses en juego excedían de los intereses puramente privados, por cuanto Caixanova se fusionó con Caixa Galicia, creándose una nueva entidad en la que tuvo que invertir el FROB miles de millones de euros para permitir la viabilidad de la empresa (de hecho, como dijimos, en el procedimiento se ha personado la Abogacía del Estado en defensa de sus intereses como afectado a causa de esa intervención).

   En el auto también se mencionaban una serie de factores de complejidad, que han sido criticados por los investigados, y que no pueden acogerse porque obedecen claramente a un error en tanto que no hay distintas Administraciones ni funcionarios públicos afectados. Aunque sí se mantienen las referencias que hizo al número de imputados (9 en aquel momento) y a una instrucción que se adivinaba como compleja dado el elevado número de personas físicas y jurídicas involucradas, como así sucedió.

   II) Ahora, el auto de la Sección 2ª AN de 1/10/2020 en que rechaza su competencia se parte -como es lógico-del criterio de interpretación restrictiva en función de la excepcionalidad de la norma competencial en detrimento del principio general de territorialidad; pero lo hace en contradicción o negando los presupuestos de los que partió el Juez Central de Instrucción; en concreto

   expuestos. En concreto, se dice que el perjuicio sufrido por Caixanova, alrededor de 45.000.000€ no supuso ningún tipo de situación de riesgo para su viabilidad, al corresponderse con un 4% de los -recursos propios de la entidad, y menos para la economía nacional, y en cuanto a la intervención del FROB, afirma que se debió a la situación previa de Caixa Galicia, pues si no hubiera habido fusión nunca habría sido intervenida Caixanova, y además tuvo lugar cuatro años y medio después de aprobarse la operación de inversión que constituye el objeto del enjuiciamiento.

   III) Conclusiones que no admite la AP de Pontevedra:

   a) en cuanto a la suma defraudada -resaltamos que la diferencia económica con la suma asumida por el JCI en 2016 no se ha visto alterada sustancialmente, incluso en algún escrito de acusación se ha elevado ligeramente-, esa decisión obvia la tesis sostenida con carácter general por el Tribunal Supremo que, con vocación de generalidad, ha fijado en 7 millones de euros la cuantía que debe entenderse que puede producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial, todo ello valorando además, la concurrencia de otros factores como la instrucción compleja y dificultosa, o el número de sociedades intervinientes ( AATS de 6 de junio de 2013, 24 de enero de 2012, 3 de septiembre de 2021, 29 febrero 2022 y 20426/2022 de 13 junio 2022).

   Pues tal apartamiento de la tesis general por parte de la AN se sustenta en dos argumentos que no forman ni pueden formar parte del debate: que la conducta imputada no pudo afectar a la viabilidad de Caixanova, y que ésta podía ser viable en caso de no haber sido obligada a fusionarse con Caixa Galicia, obedeciendo la intervención del FROB a la situación de esta segunda entidad.

   Justifica en la inviabilidad de ese debate en la necesidad de que atenerse para decidir la competencia a la naturaleza de las pretensiones deducidas por las partes y no a un juicio anticipado del tribunal sobre el resultado potencial o previsible de las mismas; y además en este estado procesal no puede entrarse a analizar cuestiones de fondo, como la incidencia causal de los que han de ser enjuiciados en la intervención de la entidad financiera, pues ello requeriría valorar las pruebas que se practiquen en el plenario.

   b) Incluso aún en ese debate, tampoco estima esos argumentos como válidos ni efectivos, pues que la cuantía fuera relativamente pequeña en relación con los recursos propios de la entidad no es por sí solo argumento bastante para soslayar ese criterio general que señala la competencia cuando el importe supere los 7 millones de euros, pues debería relacionarse con la situación global de la entidad, con sus otros riesgos e con incluso las actividades dañosas imputadas a sus administradores y que han sido objeto de enjuiciamiento en otros procedimientos, precisamente por la Sala Penal de la AN.

   Pero es que tampoco puede considerarse pequeña una afectación de un 4% de los fondos propios, pues es un porcentaje que debe considerarse relevante; pues no es lo mismo afectar esos fondos en un porcentaje del 4%, cuando el riesgo total es relativamente pequeño, que cuando hay otros riesgo que ya de por sí podrían ser considerables, sin contar con mayores especificaciones al respecto; ni se puede soslayar tampoco la existencia de otros procedimientos de semejante índole, que también han supuesto una afectación de los fondos propios de la entidad, en un porcentaje incluso superior.

   Y tampoco puede la Sala encargada de enjuiciar una operación presuntamente delictiva, pronunciarse acerca de la viabilidad o no de una entidad bancaria, en un situación tan compleja como la que se produjo en esos años, pues pueden hacerse múltiples hipótesis de distinto signo también válidas, al concurrir otros riesgos y factores de todo tipo, incluso políticos y mundiales, que terminaron incidiendo en la solución final de la fusión primero, y de la intervención después, con los efectos morales, sociales y económicos que produjo en el país la crisis de las cajas de ahorro.

   Ni puede negarse una vinculación temporal porque el plazo transcurrido hasta la intervención pública no le parezca excesivo, cuando estamos ante operaciones de gran envergadura, ya que la intervención del FROB vino precedida por una solución importante y traumática como fue la fusión de las dos cajas de ahorros de Galicia, cuyo proceso había comenzado años antes de esa intervención.

   No puede afirmarse tampoco -como se hace en dicha resolución- que el rescate no tuvo nada que ver con esta operación, pues no pueden examinarse los distintos riesgos y negocios realizados aisladamente y de forma separada de una situación mucho más amplia, máxime cuando los responsables ya han sido condenados por actuaciones ilícitas realizadas en el mismo ámbito de actuación que el que se analiza actualmente.

   En cuanto a la viabilidad de Caixanova de forma diferenciada de Caixa Galicia, no deja de ser un argumento voluntarioso pues pudieron influir muchos y diversos factores.

   c) En definitiva, estima que los argumentos expuestos en el auto de la AN no son suficientes para negar sorpresivamente su competencia para enjuiciar los hechos objeto del auto de apertura del juicio oral, alterando la competencia admitida inicialmente en el JCI y mantenida con posterioridad por dicho órgano -y admitida por las otras secciones de dicha AN en procedimientos similares-, sin que se haya acreditado la concurrencia de nuevas circunstancias que pudieran ser tomadas en consideración a estos efectos: el importe del quebranto superaría los 43.000.000€, las irregularidades atribuidas a los investigados afectarían gravemente a la rectitud en la gestión y administración de una entidad crediticia, con aptitud para repercutir de forma grave en el tráfico mercantil o en la economía nacional, con afectación a la estructura financiera del país por ser especialmente intensos y graves, y afectar por ello al interés público y general; los intereses en juego excedían de los intereses puramente privados, habiendo tenido que invertir el FROB miles de millones de euros para permitir la viabilidad de la empresa; el número de acusados es semejante al de imputados (6 ahora, frente a los 9 de aquel momento), y la instrucción que se adivinaba como compleja y sostenía la necesidad de instrucción por parte del JCI fue efectivamente compleja y se dilató en el tiempo.

En este momento procesal, el elemento determinante a efectos de decidir sobre la competencia es la pretensión penal tal y como viene articulada por las acusaciones y ha traspasado el auto de apertura del juicio oral; sobre estos esos hechos (con independencia de que luego puedan probarse o no, o puedan surgir cuestiones diferentes) hay que proyectar las normas de competencia.

1. Resulta acertada por tanto la cita de la sentencia de esta Sala Segunda núm. 263/2021 de 23 de marzo:

   Una premisa clara es que el objeto del proceso penal no viene constituido por los hechos realmente sucedidos, respecto de los cuales no va a existir certeza jurídica hasta la firmeza de la sentencia; sino por los hechos que las acusaciones sostienen que han sucedido, siempre que su pretensión supere el filtro de una valoración indiciaria jurisdiccional (apertura del juicio oral). A ellos hay que atenerse para decidir la competencia condicionada por la naturaleza de las pretensiones deducidas por las partes ( SS TS de 24 de marzo de 1992 , 1382/1999, de 29 de septiembre , 1931/2000, de 7 de diciembre , 2220/2001, de 26 de noviembre o 976/2002, de 24 de mayo ). Hay que estar al contenido de los escritos de calificación provisional. Como explica la STS de 12 de diciembre de 1969 "para resolver la cuestión sobre la competencia del Tribunal que deba conocer del hecho enjuiciado, procede determinar cuál sea este hecho enjuiciado y la calificación jurídica que merezca a las acusaciones, dado el principio acusatorio de nuestra ordenación procesal". Por eso, sigue razonando esa sentencia, no es correcto invocar la competencia de otro tribunal o juzgado sobre la base de trasladar la tipicidad jurídica a un área distinta de la formulada por las acusaciones.

   De similar forma, si el escrito de acusación establece en procedimiento por delito patrimonial, una cuantía defraudada que determina la competencia objetiva de la Audiencia Provincial y así lo determina el Juez de Instrucción, la Audiencia, no puede con en el trámite de cuestiones previas, por entender que esa pretensión resulta infundada y la cuantía de la defraudación no rebasaría la competencia establecida en favor del Juez Penal, inhibirse en favor de éste (vid. STS 611/2019, de 11 de diciembre y todas las que allí se citan)

2. Y en el escrito de conclusiones provisionales formulado por la acusación particular, como recuerda la Audiencia de Pontevedra, se sustenta que la situación tan complicada que atravesaba Caixanova debido, en gran medida, a la mala gestión de la misma con actuaciones como las que son objeto de la presente instrucción, provocó que irremediablemente el Estado Español -a través de los instrumentos y las competencias que el legislador confiere al FROB tuviera que otorgar el ingente apoyo financiero a la entidad.

3. Luego la gravedad de la "defraudación" (en el sentido amplio con que este término es recogido en el art 65 LOPJ) y su grave repercusión en la economía nacional, resultan afirmados en los términos que vienen fijados en la acusación, quien determina la competencia, al margen de cuál fuere el juicio que merezca esa consideración; acusación que indica que con esta operación de 43 ó 45 millones de euros "defraudados" al proceso fue una de las actuaciones que determinó la intervención del FROB con el ingente desembolso conocido.

4. Consecuentemente la competencia debe atribuirse a la Audiencia Nacional.