STS 1073/2023, 30 de Noviembre de 2023

Con fecha 04 de diciembre de 2020 el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Doña Sonsoles, con DNI NUM000, presentó ante el INSS el día 24/02/2017 solicitud de pensión de jubilación. -

SEGUNDO. En fecha 02/03/2017 el INSS dictó resolución por la que le reconoció a la demandante la pensión de jubilación en los términos siguientes: base reguladora 983, 33; porcentaje de la pensión 84, 23%, coeficiente global de parcialidad 84, 13%, cotizaciones acreditadas 28 años y 223 días, número de pagas anuales 14, pensión inicial 828, 26, complemento maternidad 82, 83, suma de abonos 911, 09; y fecha de efectos económicos el 1/03/2017.

TERCERO. - En fecha 24/04/2017 la actora presentó reclamación previa contra resolución INSS solicitando el reconocimiento de un total de 434 días de periodos de cotización asimilados pro beneficio de cuidado de hijos, un coeficiente de parcialidad del 87, 15%, un total de días de cotización computables de 11.369, 09, porcentaje de pensión del 89, 93%, y pensión inicial de 884,31 euros, y complemento de maternidad de 132, 65 euros, total de suma de abonos de 1.016, 96 euros. Adjuntó documental relativa al alumbramiento de una cuarta hija el 11/07/1983. Por resolución de 22/08/2017 el INSS se desestimó la reclamación previa, señalando que para el reconocimiento de los días por parto es necesario que el hijo haya sido inscrito en el Registro Civil como persona y que cuando se produzca un aborto o mortinato es necesario que la gestación hubiera durado al menos 180 días y se acredite mediante la inscripción en el legajo o abortos o archivo específico del Registro Civil, por Io que por parto únicamente le corresponden 336 días, correspondientes a tres hijos. Que en relación con el beneficio por cuidado de hijos menores se le reconocen 217 días, que son los correspondientes al primer hijo, si bien e los exclusivos efectos de determinar la edad de acceso a la jubilación prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 161, la duración del cómputo como periodo cotizado será como máximo de 270 días; y desde el 30/09/1973 la actora no reanudó su vida laboral hasta el 10/05/1989 y en consecuencia solo interrumpió su cotización a raíz del nacimiento de su primer hijo. Y que finalmente en relación con el coeficiente de parcialidad se reitera el reconocido en la resolución administrativa dado que no se toman en consideración los mismos periodos de cotización que los señalados por la recurrente.

CUARTO. - El 28/09/2017 la actora presentó nueva reclamación previa ante el INSS adjuntando cuestionario de declaración al Registro Civil de alumbramiento de criaturas abortivas. Por resolución de 10/10/2017 el INSS estimó parcialmente la reclamación previa, acordando que la vista de la certificación aportada se procede a incrementar el periodo de cotización acreditado en 112 días, correspondientes al parto de su última hija de fecha NUM001/1983, si bien sin que proceda el reconocimiento de complemento por maternidad al no tratarse de un hijo nacido vivo, por Io que su pensión queda fijada del siguiente modo: base reguladora 983, 33, años de cotización 28 años 11 meses y 1 día, porcentaje aplicable 84,99%, pensión inicial 835, 73, complemento por maternidad 83, 57, pensión mensual 919, 30. Y se reconoce el abono de diferencias correspondientes al periodo de 1/03/2017 a 30/09/2017 por importe de 61,57 euros. Y en relación con el resto de peticiones se remite al contenido de la resolución de 22/08/2017.

QUINTO.- El 20/11/2017 la actora presentó nueva reclamación previa contra la resolución de 10/10/2017 solicitando el reconocimiento de 448 días de cotización asimilados por parto, 434 días de cotización asimilados por beneficio de cuidado de hijos, de coeficiente de parcialidad, y 11.369, 09 días de cotización computables, y porcentaje de pensión de 89, pensión inicial 884,31 euros, complemento por maternidad 132, 65 euros, suma de abonos 1016,96 euros. Por resolución de 20/12/2018 el INSS desestimó la reclamación previa, señalando que la actora acredita un total de 10. 555 días de cotización en los periodos que se relacionan en el hecho cuarto de la resolución, de los que 217 días son de beneficio por cuidado de hijo, 448 asimilados por parto, y un total de 7344 días a jornada completa, y 2546 días a tiempo parcial, por Io que le corresponde un porcentaje por cotización del 84, 99%. Que en relación con el beneficio por cuidado de hijos únicamente procede su reconocimiento respecto del hijo nacido el NUM002/1974, y en relación con el complemento de maternidad no procede su reconocimiento respecto del 4º hijo dado que sufrió un aborto el 11/07/1983, y para reconocer dicho complemento es preciso que el hijo haya adquirido personalidad civil conforme al artículo 30 del Código Civil, por Io que no puede reconocérsele el mismo dado que el fallecimiento se produjo antes del alumbramiento.

SEXTO. - La demandante ha dado a luz a cuatro hijos: 1.- Don Eulalio, nacido el NUM002/1974. 2. - Doña Casilda, nacida el NUM003/1976. 3.- Doña Coro, nacida el NUM004/1980. Y una niña fallecida antes de su alumbramiento, el día 11/07/1973, tras un total de 41+4 semanas de gestación, respecto de la cual consta declaración ante el Registro Civil de alumbramiento de criaturas abortivas de fecha 12/07/1983. Dicha hija no consta inscrita en el Libro de Familia de la actora. (Vid documental libro de familia, y Declaración ante el Registro Civil con parte facultativo, obrantes al expediente administrativo y al doc. 6 del ramo de prueba de la actora). -

SÉPTIMO La demandante acredita los siguientes días de cotización efectiva:

Periodos Días de cotización efectiva

22 08 1969 a 15 10 1969 55

01 03 1970 a 30 09 1973 1310

10 05 1989 a 09 11 1989 92 (coef.par. 50%)

10 11 1989 a 09 02 1990 46 (desempleo 50%)

05 06 1990 a 04 12 1991 274 (coef.par. 50%)

05 12 1991 a 04 09 1992 137 (desempleo 50%)

14 12 1992 a 13 06 1993 182

15 06 1993 a 14 12 1993 92 (coef.par. 50%)

15 12 1993 a 14 06 1994 91 (coef.par. 50%)

17 06 1994 a 11 12 1994 89 (coef.par. 50%)

12 12 1994 a 19 04 1995 65 (desempleo 50%)

20 04 1995 a 11 06 1995 53 (trabajo y desempleo superpuesto)

12 06 1995 a 13 12 1997 449 (coef.par. 50%)

14 12 1997 a 06 05 1998 72 (desempleo 50%)

07 05 1998 a 13 10 1998 160 (trabajo y desempl.)

14 10 1998 a 15 11 1999 194 (coef.par. 50%)

16 11 1999 a 15 05 2000 91 (desempleo 50%)

21 07 2000 a 20 09 2000 62

05 10 2000 a 04 08 2001 304

05 08 2001 a 04 12 2001 122 (desempleo)

15 03 2002 a 14 03 2003 365

15 03 2003 a 14 07 2003 122 (desempleo)

13 10 2003 a 28 06 2005 453 (trabajo y vacac.superpuestos)

29 06 2005 a 28 10 2005 122 (desempleo)

29 11 2005 a 05 02 2006 69 (subs. deseiq).)

06 02 2006 a 30 11 2006 295 (trabajo y vacac.)

04 12 2006 a 10 12 2006 4 (coef.par. 62,5%)

15 12 2006 a 28 02 2017 3670 (incluye trabajo disc., desempleo, sub. desempleo, y vacac.)

Totalizan 7344 días cotizados a jornada completa, 1693 días (redondeo al alza) cotizados con jornada parcial del 50% y 4 días cotizados con jornada parcial del 62,5%. El INSS le ha reconocido a la actora un total de 217 días de beneficio por cuidado de hijo por el periodo de 01-10-1973 a 05-05- 1974, referente al nacimiento de su primer hijo; un total de 112 días asimilados por parto del primer hijo del 22-05- 1974 a 10-09- 1974; un total de 112 asimilados por parto de la segunda hija del 31-01-1976 a 21-05-1976; un total de 112 asimilados por parto de la tercera hija del 04-02-1980 a 25-05-1980; y un total de 112 asimilados por parto de la cuarta hija del 11-07-1983 a 30-10-1983. (Total 665 días).

(Vid informes de vida laboral y cotización aportado por la actora y obrante al expediente administrativo)."

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Sonsoles contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de jubilación en los siguientes términos: base reguladora: 983,33 euros, años de cotización: 28 años 11 meses y 1 día, porcentaje aplicable: 84,99% pensión inicial: 835,73 euros, complemento por maternidad: 125,35 euros mensuales, pensión mensual: 961, 08 euros, y con efectos económicos desde el 01/03/2017, y, en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al INSS a abonarle a la demandante la pensión en los términos indicados, con los complementos, actualizaciones y revalorizaciones que legalmente correspondan."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la parte actora y también por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 15 de octubre de 2021, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Doña Sonsoles, y desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ambos recursos de suplicación contra la Sentencia de 4 de diciembre de 2020 del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela, dictada en juicio seguido a instancia de Doña Sonsoles contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la revoca en parte en el extremo relativo al porcentaje aplicable, que en vez de 84, 99%, debe ser de 86, 32%, debiéndose confirmarse en los restantes extremos."

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de Gran Canaria, núm. 904/2019, de 11 de septiembre, rec. 1311/2018.

Considera la recurrente que la sentencia impugnada incurre en la infracción del artículo 60 de la LGSS en la redacción anterior a la vigente conferida por Real Decreto ley 3/2021, de 2 de febrero, en relación con los artículos 29 y 30 del Código Civil.

Admitido a trámite el presente recurso, personada la parte recurrida, que lo impugnó, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de estimar procedente el presente recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a resolver es la de determinar si el feto que ha sido alumbrado muerto debe tenerse en cuenta para devengar y calcular el importe del complemento de maternidad por aportación demográfica que regula el art. 60 LGSS, en su anterior redacción conforme al RD leg.8/2015, de 30 de octubre.

La actora ha dado a luz a cuatro hijos nacidos en 1974, 1976, 1980 y una niña fallecida antes de su alumbramiento, el día 11 de julio de 1973, tras un total de 41+4 semanas de gestación, respecto de la cual consta declaración ante el Registro Civil de alumbramiento de criaturas abortivas.

2. - La sentencia del juzgado de lo social estima parcialmente la demanda, reconociendo el derecho de la actora a percibir un complemento de maternidad de 125,35 euros mensuales, correspondiente a 4 hijos, sin que proceda acoger las restantes peticiones deducidas en la demanda, debiendo mantenerse la pensión de jubilación en los términos reconocidos por el INSS con la única salvedad del complemento de maternidad y por tanto la pensión mensual. Resulta así una pensión de base reguladora 983,33 euros (no controvertida), años de cotización 28 a los 11 meses y 1 día, porcentaje aplicable 84,99%, pensión inicial 835,73 euros, complemento por maternidad 125,35 euros mensuales, pensión mensual 961,08 euros y efectos económicos desde 01 de marzo de 2017.

   Dicha sentencia fue recurrida por la parte actora y por el INSS. La parte actora reclama el incremento del porcentaje de pensión del 84.99 % reconocido en la instancia al 86,32 %. El INSS pide la desestimación total de la demanda y aduce la infracción de los arts. 60 LGSS y arts. 29 y 30 CC, porque, en síntesis, considera que el nacimiento de un hijo muerto no cuenta a efectos del cálculo del complemento de maternidad. La Sala de suplicación estima el recurso de la parte actora y desestima el formulado por el INSS y, en consecuencia, revoca en parte en el extremo relativo al porcentaje aplicable, que en vez de 84, 99%, debe ser de 86, 32%, confirmando el resto de pronunciamientos, concretamente en lo que aquí interesa, el relativo al complemento de maternidad, que incluye a la hija fallecida.

   Para alcanzar tal conclusión -en lo que atañe al recurso de suplicación del INSS- razona, remitiéndose a previos pronunciamientos sobre la cuestión discutida - STSJ Galicia de 7 de diciembre de 2018 -Rec. 2819/2018-, que el complemento de maternidad responde a una medida concebida como específica en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Bajo esta perspectiva, la medida trata de compensar la discriminación laboral que sufren las mujeres trabajadoras, en especial las que a la vez han sido madres, y más en especial las que han tenido más de un hijo, todo ello con la finalidad de reducir una brecha, que no solo es salarial, sino también pensional. En consecuencia, si el legislador, en aras a superar la brecha pensional derivada de esa brecha salarial histórica, ha tomado en consideración el nacimiento de un hijo para generar el complemento, esa expresión se debe entender en el sentido amplio de incluir todo desprendimiento del seno materno transcurridos los 180 días de gestación.

3. - El recurso del INSS denuncia la infracción del artículo 60 de la LGSS en la redacción anterior a la vigente conferida por Real Decreto- ley 3/2021, de 2 de febrero, en relación con los artículos 29 y 30 del Código Civil.

4. - El Ministerio Fiscal informa en favor de la estimación del recurso. Razona al efecto que la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste y se remite a nuestra STS (Pleno), nº 167/2023, de 27 de febrero - rcud. 3225/2021-.

   La parte actora impugna el recurso y pide su desestimación, al considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina correcta y que por ello debe hacerse una interpretación con perspectiva de género del complemento por maternidad, acorde con su finalidad e integrar a efectos de contabilización, el feto fallecido con seis meses de gestación, computando el alumbramiento del feto sin vida a efectos de calcular el complemento del art. 60 LGSS.

5. - Debemos resolver en primer lugar, si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que impone que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

   De la comparación efectuada se desprende claramente la concurrencia de contradicción. En la sentencia recurrida la Sala de suplicación considera que, a los efectos de generar el complemento, el nacimiento de una hija muerta es nacimiento y resuelve acceder a la pretensión de la madre porque considera que se ha de compensar la discriminación desde el momento del embarazo, con independencia de si llega o no a buen término. En consecuencia, aduce la sala de suplicación, si el legislador en aras a superar la brecha pensional derivada de esa brecha salarial histórica, ha tomado en consideración el nacimiento de un hijo para generar el complemento, esa expresión se debe entender en el sentido amplio de incluir todo desprendimiento del seno materno transcurridos los 180 días de gestación.

   Por el contrario, en la sentencia de contraste, argumenta la Sala de suplicación, el complemento de maternidad persigue una finalidad de contribución demográfica de las mujeres trabajadoras al mantenimiento del sistema de Seguridad Social y para ello solamente computan los hijos nacidos previamente al hecho causante de la pensión, de tal manera que en el caso enjuiciado no concurrirían los presupuestos para conceder a la madre el porcentaje solicitado del 15% porque el cuarto hijo, tras un embarazo de 6 meses, nació muerto y no adquirió personalidad jurídica.

1.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión litigiosa en la STS (Pleno), nº 167/2023, de 27 de febrero - rcud. 3225/2021-, que pasamos a transcribir:

"TERCERO. 1.- La resolución del asunto exige que empecemos por reproducir el contenido del art. 60 LGSS vigente a los efectos de este litigio, sin necesidad de transcribir en su integridad tan extenso precepto legal, sino únicamente en la parte que resulta verdaderamente relevante para el caso.

En lo que ahora interesa, su redacción era la siguiente: "1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente....A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente".

La correcta interpretación del precepto es absolutamente inescindible de lo resuelto en la STJUE de 12 de septiembre de 2019 (asunto C-45/18), por la especial transcendencia que esta sentencia despliega en la adecuada e integradora determinación de su alcance.

En ella se declara que esa norma es contraria a la Directiva 79/7/CEE, en tanto que reconoce ese complemento únicamente para las mujeres y lo niega sin embargo para los hombres que se encuentren en una situación idéntica.

Sin olvidar, como luego analizaremos, la relevancia que a estos efectos debe concederse a la nueva redacción que el legislador ha dado a ese mismo precepto legal con posterioridad a la precitada sentencia.

2. - En lo que se refiere estrictamente a la literalidad del art. 60 LGSS, lo primero a destacar es que la propia norma se ocupa de explicitar cual es la finalidad y el objetivo que persigue con la implementación de ese complemento de maternidad.

   A tal efecto señala, que se reconocerá "...por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados..." en lo que es una clara y terminante expresión del elemento teleológico al que se refiere el art. 3.1 CC, cuando impone que las leyes deben interpretarse "atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas".

   Y si la finalidad de la norma es la de reconocer esa aportación demográfica, no parece razonable extender el derecho a los dolorosos supuestos en los que el feto ha nacido muerto y no se cumple esa función de incremento demográfico.

   A esa misma conclusión conduce aquel parágrafo del art. 60.1 LGSS en el que se indica que, tanto para determinar el derecho al complemento, como para establecer su cuantía, únicamente deben tenerse en cuenta los hijos nacidos (o adoptados) antes del hecho causante de la pensión correspondiente.

   Con esta regla se quiere decir que los hijos posteriores al hecho causante de la pensión no deben contabilizarse.

   Pero, también, como específica literalmente la norma, que solo han de tenerse en cuenta los "hijos nacidos" con anterioridad. Expresión que no admite el cómputo de aquellos partos en los que el feto pudiere haber fallecido antes del momento en el que legalmente debe tenerse por nacido al hijo.

   La integradora interpretación de lo dispuesto en ese precepto a la hora de configurar explícitamente la aportación demográfica como finalidad y objetivo de la norma, junto con esa específica previsión de que únicamente se computarán los hijos nacidos, impide extenderlo a los supuestos en lo que el feto es alumbrado muerto y no llega a adquirir la condición legal de hijo nacido, en los que tampoco concurre en consecuencia aquel otro elemento de aportación demográfica.

   Por otra parte, aun admitiendo que otra de las finalidades del complemento de maternidad pudiere ser igualmente la de compensar la dedicación de los padres a la atención y cuidado de los hijos, tampoco sería razonable computar los fetos que han nacido muertos, dado que, lamentablemente, no se habría producido esa situación.

   Debemos avanzar en este momento, que el nuevo texto del art. 60 LGSS introducido por el RDL 3/2021, de 2de febrero, ha modificado en este preciso extremo su redacción, para señalar, que únicamente se computaran los hijos o hijas que "hubieran nacido con vida", en lo que constituye una interpretación auténtica de la Ley por parte del propio legislador destinada, precisamente, a despejar las dudas que sobre este particular había suscitado la anterior formulación de la norma.

   CUARTO. 1.- Es cierto que hay supuestos en los que el ámbito de protección de otras prestaciones de seguridad social se extiende a situaciones en los que el feto ha nacido muerto, sin llegar a adquirir personalidad jurídica y sin alcanzar por lo tanto la condición de hijo nacido a efectos legales.

   Destacadamente, así sucede con lo dispuesto en el art. 8.4 de Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

   Dispone este precepto, que no se verá reducida la duración de la prestación económica de maternidad en el supuesto de posterior fallecimiento del hijo tras el parto, y que esa misma previsión "será de aplicación aun cuando el feto no reúna las condiciones establecidas en el artículo 30 del Código Civil para adquirir la personalidad, siempre que hubiera permanecido en el seno materno durante, al menos, ciento ochenta días".

   La STS 602/2022, de 5 de julio, rcud. 906/2019, explica que esa previsión tiene como única finalidad la de proteger a la madre biológica tras el parto y pese a que el feto haya nacido muerto, porque aun así sigue existiendo la necesidad de recuperar y salvaguardar su salud, por más que, lamentablemente, dejen de existirlos deberes de cuidado de los descendientes.

   Esa configuración del alcance de la prestación por maternidad se rige en consecuencia por unos principios y parámetros jurídicos que atienden, única y exclusivamente, a la protección de la salud, no solo física, dela madre que afronta esas adversas circunstancias tras el parto posterior a una gestación no inferior a 180 días, totalmente distintos a los vinculados a la atención, guardia y custodia de los hijos que justifican el complemento de maternidad y necesariamente presuponen su nacimiento con vida.

   A la vez que es perfectamente demostrativa del marco al que el legislador ha querido ceñir el reconocimiento de cada una de estas dos distintas prestaciones de seguridad social, incluyendo bajo el paraguas de la cobertura que dispensa la prestación de maternidad los supuestos en los que el hijo nace muerto tras un prolongado periodo de gestación 2.- Como ya hemos dicho y bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, el complemento por maternidad del art. 60 LGSS no persigue el objetivo de proteger la gestación, sino el de compensar la aportación demográfica derivada de la natalidad en los términos analizados.

   Esa misma naturaleza jurídica es la que le atribuye la determinante STJUE de 12 de septiembre de 2019 (asuntoC-45/18), cuando expresamente señala que "al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres" (ap.46); "Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido" (ap.47).

   Es verdad que el TJUE alude al hecho de que el complemento pueda tener igualmente como "objeto, al menos parcialmente, la protección de las mujeres en su condición de progenitor"; y que con ello persiga la finalidad de "reducir la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y las de los hombres mediante la atribución del complemento de pensión controvertido". (ap.50).

   Pero incluso en ese caso, razona que " se trata de una cualidad predicable tanto de hombres como de mujeresy, por otro lado, las situaciones de un padre y una madre pueden ser comparables en cuanto al cuidado de los hijos" (ap. 51); de tal manera que " la circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera" (ap.52).

   Y lo que es más relevante, sobre este concreto extremo concluye, que "en el caso de autos, el artículo60, apartado 1, de la LGSS no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto". (ap.57).

3. - En definitiva, de la STJUE se desprende que el alcance y extensión del complemento de maternidad ha de ser exactamente el mismo para las mujeres y para los hombres, con lo que el elemento de género deviene totalmente neutro e irrelevante en la interpretación de una cuestión tan particular como la que es objeto de este litigio que afecta por igual a ambos progenitores.

   La regla para el cómputo de los hijos a tener en cuenta es exactamente la misma cuando el beneficiario del complemento es un hombre o es una mujer, con lo que la conclusión final que se alcance no puede ser diferente en razón a la circunstancia de que el peticionario pudiere pertenecer a uno u otro género.

   Dicho de otra forma, la aplicación de la perspectiva de género favorecería en este caso a los hombres en la misma medida que a las mujeres, y perdería con ello la finalidad que justifica la utilización de tan fundamental herramienta hermenéutica.

   Cierto es, que antes de recaer esa STJUE 12 de septiembre de 2019 (asunto C-45/18), la literalidad del art. 60LGSS abocaba a su exclusiva aplicación a las mujeres. En ese contexto era sin duda factible una interpretación judicial con perspectiva de género respecto a tan concreta y singular problemática.

   Pero una vez que la STJUE extiende por igual el ámbito de aplicación de dicho precepto a hombres y a mujeres, se diluye la posibilidad de recurrir a ese canon de interpretación de las leyes, puesto que el específico aspecto jurídico del art. 60 LGG sobre el que versa el debate abarca exactamente por igual y en las mismas condiciones a los hombres y a las mujeres.

   Viene de lejos la implicación de esta Sala en la aplicación de la perspectiva de género como mandato interpretativo que emana del art. 4 LO 3/2007, de 22 de marzo (LOIEMH), a la hora de efectuar la integración normativa en relación con situaciones en que están en juego instituciones jurídicas encaminadas a la consecución de la igualdad efectiva de oportunidades de hombres y mujeres.

   Como recuerda la STS Pleno 79/2020, de 29 de enero, rcud. 3097/2017, esta Sala acude por primera vez al enjuiciamiento guiado por la perspectiva de género en la STS Pleno de 21 de diciembre de 2009, rcud.2011/2009, mediante el examen de la transversalidad del principio de igualdad a través de una interpretación normativa que fuera acorde con los postulados impuestos por la LOIEMH.

   Juzgar con perspectiva de género supone la interpretación de las normas procurando la mayor igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres ( STS 997/2022, de 21 de diciembre, rcud. 3763/2019), en tanto que se trata de un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Ello significa, por un lado, que la igualdad entre mujeres y hombres constituye valor supremo del ordenamiento jurídico; y, por otro, que consecuentemente, la aplicación

   de tal principio debe considerarse criterio hermenéutico imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas ( STS 747/2022, de 20 de septiembre, rcud. 3353/2019).

   Esta es la finalidad y utilidad de la perspectiva de género como herramienta jurídica para la interpretación delas leyes. Su aplicación se residencia en la búsqueda de criterios hermenéuticos que favorezcan la aplicación de las normas legales de la manera que mejor se ajuste a ese principio informador del ordenamiento jurídico que busca garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.

   No tiene sentido la invocación de la perspectiva de género cuando la norma a interpretar afecta exactamente por igual y sin distinción alguna a mujeres y hombres, de forma que carezca de cualquier incidencia en la aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades, Bien al contrario, la indebida apelación a esa herramienta supone sin duda una cierta devaluación de tan relevante mecanismo legal para la interpretación de las leyes.

   Y eso es lo que cabalmente sucede a la hora de determinar si los hijos nacidos muertos deben computar a efectos del complemento de maternidad, al tratarse de una cuestión que incide en la misma medida en el padre y en la madre en orden al reconocimiento y extensión de ese derecho.

4. - No está de más dejar constancia de la vigente redacción del art. 60 LGSS tras el RDL 3/2021, de 2 de febrero, en lo que valga como expresa manifestación del criterio de interpretación auténtica de la Ley ofrecido por el propio legislador, que viene en avalar lo que llevamos dicho hasta el momento.

   Como así se explica en el preámbulo de esta norma, aquella STJUE "ha puesto de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones".

   Seguidamente señala "que la brecha de género constituye la principal insuficiencia en la acción protectora dela Seguridad Social en el ámbito de las pensiones como reflejo de una discriminación histórica y estructural delas mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas. En este sentido, se constata que la maternidad afecta decisivamente a la trayectoria laboral de la mujer en su etapa en activo y es esta una, si no la más importante, causa de esa brecha: cuanto mayor es el número de hijos, menor es el número de años cotizados, menor es la proporción de contratos a tiempo completo o equivalente, y menores, en última instancia, la pensión reconocida".

   Tras lo que finalmente explica, que la nueva regulación del art. 60 LGSS "sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género.

   Así queda reflejado en la actual redacción del precepto.

   A diferencia del texto anterior, el vigente art. 60.1 LGSS señala que el complemento es "...debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres...".

   De lo expuesto en aquel preámbulo y de la redacción final del actual precepto, se desprende que el propio legislador admite que el anterior complemento estaba configurado en razón de esa aportación demográfica que ahora se sustituye por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género, porque el nacimiento y cuidado de los hijos es la principal causa que origina esa situación.

   Pues bien, aun así, pese a la indubitada vinculación actual del complemento de manera tan expresa, terminante y directa con la finalidad de reducir la brecha de género, y en lo que esto supone en cuanto abre la posibilidad de aplicar la perspectiva de género, el art. 60. 3 letra a) LGSS dispone que "A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados".

   Porque así lo dice expresamente el vigente texto legal, queda meridianamente claro el requisito de que los hijos han de nacer con vida para que puedan computarse a efectos de este complemento.

   Previsión que es la más acorde con esa finalidad dirigida a la reducción de la brecha de género, originada por la circunstancia de que las mujeres vean afectado el desarrollo de su vida profesional por dedicarse a la atención y cuidado de los hijos.

   La atención y cuidado de los hijos se convierte de esta forma en el eje esencial sobre el que pivota el reconocimiento del complemento, hasta el punto de que el vigente art. 60 LGSS niega su reconocimiento a las madres (y padres) que se vean privados de la patria potestad por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o que haya sido condenadas por ejercer violencia contra los hijos o hijas.

   En consecuencia, si el hijo ha nacido lamentablemente muerto, no se genera la situación jurídica causante del complemento, porque así lo dice expresamente el precepto, en razón al hecho de que no hay atención y cuidado posible que interfiera en el desarrollo de la vida laboral de sus progenitores.

   En consecuencia, si el hijo que nace muerto no ha de tenerse en cuenta en el esquema legal actual, en el que ninguna duda queda que el complemento está dirigido a reducir la brecha de género, la misma solución ha de aplicarse bajo el régimen de la normativa legal derogada cuando el complemento se sustentaba en la contribución demográfica."

   No concurriendo en el presente caso circunstancias fácticas o jurídicas distintas a las que entonces valoramos, elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 CE), nos conducen a reiterar dicho criterio.

Conforme a lo razonado, y oído el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso interpuesto por el INSS. En consecuencia, procede casar y anular parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el debate formulado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por el INSS y revocar la sentencia dictada en instancia, desestimando la pretensión formulada en la demanda relativa al complemento de maternidad por la hija fallecida.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).