STS 1542/2023, 22 de Noviembre de 2023

La representación de "Pelayo Abogados S.L.P", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía de 25 de julio de 2019 que acuerda archivar las actuaciones seguidas en el expediente ES-07/2017 MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA ABOGADOS, por no resultar acreditada la existencia de prácticas prohibidas en el artículo 3 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia.

En 2016 la actora denunció ante la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía a "Martínez Echevarría Abogados S.L.P" por presunta infracción del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) en relación con el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) y con determinadas normas del Código Deontológico de la Abogacía Española y del Estatuto General de la Abogacía Española.

Los hechos denunciados consistían en la realización de pagos ilícitos por captación de clientes, incurriendo en competencia desleal y falseando la libre competencia con afectación al interés público.

Incoado procedimiento sancionador a "Martínez Echevarría Abogados S.L.P" el 14 de noviembre de 2017, tras diversos requerimientos de información, se realiza una propuesta de archivo por el Director del Departamento de Investigación. A su juicio no era posible tramitar y concluir el presente expediente en tanto en cuanto no se hubiera dictado sentencia en firme en el procedimiento contencioso-administrativo iniciado por Martínez-Echevarría y el Sr. Maximino (Director de la Firma) contra la sanción impuesta por el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados. Ello tomando en consideración que a dicha entidad el Consejo de la Abogacía le impuso una sanción de apercibimiento y una multa de 6.000 euros, fundamentadas en la aportación de dos "modelos" de contratos.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia de 4 de junio de 2021 (recurso contencioso-administrativo nº 573/2019) en cuya parte dispositiva se acuerda:

"FALLAMOS

Que debemos estimar en parte el recurso interpuesto por DON REFAEL CAMPOS VÁZQUEZ, Procurador de los Tribunales y de PELAYO ABOGADOS, S.L.P. y defendida por el Letrado Sr. Muñoz Aranguren contra resolución de 25 de Julio de 2019 del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía que acuerda archivar las actuaciones seguidas en el expediente NUM000 Martínez Echevarría Abogados, S.L.P. por no resultar acreditada la existencia de prácticas prohibidas en el artículo 3 de la Ley 15/2007 de defensa de la competencia por ser contraria al Ordenamiento Jurídico y por ello, se anula y se ordena la retroacción de actuaciones con el efecto señalado en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.

No se condena en costas".

Solicitada aclaración-subsanación de la sentencia por la parte recurrente, se dictó Auto de fecha 7 de julio de 2021, por el que se desestima la aclaración-subsanación solicitada, sin condena en costas.

La Sala de instancia concreta en su Fundamento Jurídico séptimo lo siguiente:

« (...) SÉPTIMO: Es cierto que no nos hallamos pendientes de una resolución penal. Pero, entendemos, debe aplicarse por analogía este precepto, artículo 77.4 de la ley 39/2015, en caso como el presente en el que la potestad sancionadora de la autoridad de competencia pende, por decisión propia, de una resolución judicial que confirme la sanción colegial, base para la continuación de aquel procedimiento sancionador.

Esta aplicación analógica casa, además, con el propio entendimiento que la resolución hace del asunto, al utilizar entendimiento que la resolución hace del asunto, al utilizar entendimiento que la resolución hace del asunto, al utilizar figuras penales -el concurso aparente, el ideal o el medial-, para concluir sobre su posibilidad de decidir en ciertos supuestos.

En conclusión pues, ha de estimarse el recurso, si bien, como solicita la administración demandada, la estimación solo puede comportar la retroacción al momento anterior a la decisión de archivo a fin de que por parte del órgano se reanude la tramitación, practicándose, en su caso, las diligencias o pruebas complementarias que se estimen oportunas, o, eventualmente, se suspenda el procedimiento hasta el momento en que se considere posible su continuación para el dictado de resolución que se pronuncie efectivamente, a la vista de las diligencias practicadas, sobre la existencia o no de las infracciones denunciadas y constatadas."

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación procesal de "Martínez Echevarría Abogados S.L.P" que la Sala de instancia tuvo por admitido remitiendo las actuaciones al Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes.

Personadas las partes ante este Tribunal en tiempo y forma, la Sala de Admisión dictó Auto de 20 de julio de 2022 admitiendo a trámite el recurso de casación, en cuya parte dispositiva -entre otros- recoge:

"2.º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar sí, puesta de manifiesto la firmeza de la sanción colegial por incumplimiento de las normas deontológicas por competencia desleal, es posible continuar con el procedimiento de defensa de la competencia -por competencia desleal- sin incurrir en vulneración del non bis in idem procesal.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: los artículos 3 de la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 15.2 de la ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

Presentado escrito de interposición el 21 de noviembre de 2022, la recurrente "Martínez Echevarría Abogados, S.L.P" estructura su escrito en los siguientes apartados:

1. Identificación de las jurisprudencias que se consideran infringidas por la sentencia recurrida: la del TEDH y la del TC sobre el non bis in idem procesal.-considera vulneradas ambas jurisprudencias, que no son coincidentes, y en ambos casos de trata de non bis in idem procesal, no del material que queda al margen de esta casación.

2. La jurisprudencia del TEDH sobre el non bis in idem procesal y su violación por la sentencia recurrida.- mencionando la jurisprudencia recaída en su interpretación del artículo 4.1 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Y desglosa sus alegaciones en los apartados siguientes: 1º) Aplicación a la sucesión de procedimientos punitivos con independencia de que terminen con condena o con absolución y de su carácter penal o administrativo; 2º) Aplicación cuando se acuse al sujeto por los mismos hechos, aunque se enjuicien ilícitos distintos que protejan bienes jurídicos diferentes; 3º) Excepciones. En particular, procedimientos integrados que forman una unidad; 4º) Aplicación de la jurisprudencia expuesta al caso de esta casación.

3. La jurisprudencia del TC sobre el non bis in idem procesal y su violación por la sentencia recurrida.- Con los epígrafes: 1º) La jurisprudencia del TC sobre el non bis in idem procesal; 2º)Los procedimientos seguidos contra mi mandante tienen caracteres que, a estos efectos, los hacen asimilables a los penales; 3º) Sobre la identidad de fundamento entre la sanción impuesta y la que se podría imponer a mi mandante;

4. Pretensión que se ejercita y pronunciamientos que se solicitan.-que se case y anule la STSJ de Andalucía recurrida de modo que se confirme la resolución de la ADCA que acordó el archivo del procedimiento sancionador. Ello porque aquella sentencia, al ordenar la continuación del procedimiento por infracción de defensa de la competencia, es contraria al principio non bis in idem procesal como es configurado por el artículo 4 del Protocolo 7 CEDH y la jurisprudencia del TEDH y también como es reconocido por el TC. Solo con su anulación se restablecerá el derecho a no sufrir dos procedimientos sancionadores por los mismos hechos. Propone como doctrina a declarar:

"Firme la resolución de un procedimiento sancionador colegial por competencia desleal, no cabe un procedimiento en el que se acuse al mismo sujeto por los mismos hechos de una infracción del art. 3 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia en relación con el art. 15 de la Ley 3/1991 de Competencia desleal por ser contrario al non bis in idem procesal conforme al art. 4 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Asimismo ese segundo procedimiento puede ser contrario al non bis in idem procesal conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional si por su complejidad y por las sanciones posibles es asimilable a un proceso penal."

Termina suplicando a la Sala dicte sentencia en la que, estimándolo, case y anule la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y, en su lugar, "desestime íntegramente la demanda y acuerde confirmar la resolución administrativa originariamente impugnada de 25 de julio de 2019 con la que la ADCA archivó del procedimiento que seguía contra mi representada".

Dado traslado del escrito de interposición a las recurridas para que formalizasen su oposición, lo llevaron a efecto la representación de la entidad mercantil "Ramón C. Pelayo Abogados, S.L.P" por escrito de 1 de febrero de 2023 en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

Y la letrada de la "Junta de Andalucía" por escrito de oposición de 17 de febrero de 2023, en el que expone las razones de su oposición a los motivos de casación formulados y termina solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de casación interpuesto de contrario, fijando la doctrina de que "constatada la existencia de una sanción impuesta por incumplimiento de las normas deontológicas que configuran el estatuto de la abogacía, es perfectamente posible la incoación de un procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia porque los intereses jurídicamente protegidos en ambos procedimientos son completamente distintos y perfectamente compatibles, sin que ello incurra per sé, y a priori, en infracción del principio non bis in idem" .

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente para celebración de Vista que se llevó a cabo el día 24 de octubre de 2018, procediendo a continuación la deliberación y votación del mismo, con observancia de las disposiciones legales.

El objeto del recurso de casación y sus antecedentes.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que estimó el recurso interpuesto por la representación de "Pelayo Abogados, S.L.P" contra la resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía de 25 de julio de 2019 que acuerda el archivo de las actuaciones seguidas en el expediente NUM000, por prácticas prohibidas en el artículo 3 de la Ley 3/2007, de Defensa de la Competencia.

Para una adecuada resolución del recurso de casación, resulta necesario traer a colación los antecedentes sobre los que gira la controversia, que se sintetizan en el primero de los fundamentos de la sentencia y se extraen de la documentación aportada a autos, de los que se desprende que se siguieron por el Colegio de Abogados de Málaga (CAM) y por la Agencia Andaluza de la Competencia (ADCA) sendos procedimientos con los siguientes hitos:

1. El procedimiento Seguido ante el Colegio de Abogados de Málaga.

   El 7 de febrero de 2014, se presentó ante el Colegio de Abogados de Málaga una denuncia frente al despacho de abogados "Martínez-Echevarría Abogados SLP", por considerar que venía realizando una conducta contraria a las normas colegiales, consistente en la captación de clientes mediante el abono de comisiones. Se aportaron con la denuncia dos modelos de convenios de pagos de comisiones suscritos con otras empresas.

   El Colegio de Abogados de Málaga acuerda la incoación de expediente sancionador contra la sociedad "Martínez Echevarría" y contra su director general, por la posible infracción grave tipificada en el artículo 85.a) del Estatuto General de la Abogacía. Tras la tramitación del procedimiento, el Colegio de Abogados de Málaga dicta resolución el 8 de noviembre de 2016 acordando el archivo del expediente disciplinario.

   Formulado recurso de alzada, el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados estima el recurso mediante resolución de Consejo, de 29 de mayo de 2017, en la que considera acreditada la suscripción de dos modelos de convenio con empresas inmobiliarias de la zona de Marbella, a cambio de enviar clientes, por lo que la recurrente abonaba ciertas comisiones. Si bien considera que tales convenios no habían sido impugnados, el Consejo Andaluz impone a la sociedad recurrente y a su director general una sanción de apercibimiento y 6.000 euros de multa. Contra dicha resolución sancionadora, ambos sancionados formulan recurso contencioso administrativo que es desestimado por Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga de 18 de enero de 2021 en el procedimiento abreviado 401/2017, que confirma la sanción que deviene firme.

2. Procedimiento ante la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía (ADCA).

   El 18 de julio de 2016 la sociedad "Pelayo Abogados SLP" presentó denuncia contra "Martínez-Echevarría" ante la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía (ADCA) por la suscripción de convenios con empresas inmobiliarias para la captación de clientes mediante comisiones, por considerar que tal conducta podría constituir una infracción del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) en relación con el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) y con determinadas normas del Código Deontológico de la Abogacía Española y del Estatuto General de la Abogacía Española. Con la denuncia se aportaron varios convenios, algunos de ellos firmados, y posteriores a la denuncia formulada ante el Colegio de Abogados.

   Los hechos denunciados consistían, en esencia, en la realización de pagos a ciertas empresas inmobiliarias y gestoras por captación de clientela, y se afirmaba en la denuncia que se incurría en competencia desleal y falseaba la libre competencia con afectación al interés público.

   Se acordó por la Agencia de defensa de la Competencia de Andalucía recabar información, remitiendo diferentes requerimientos a distintas empresas sobre la celebración de convenios para captación de clientes. El 10 de octubre de 2017 se requirió al Consejo Andaluz de Colegios de Abogados, que informa de que se encontraba en trámite un recurso contencioso administrativo nº 401/2017 contra la resolución estimatoria de la alzada.

   Seguidamente, el 14 de noviembre de 2017 se acuerda la incoación de un procedimiento sancionador contra "Martínez Echevarría Abogados SLP" por una posible infracción del artículo 3 de la ley de Defensa de la Competencia.

   El 14 de febrero de 2019, el Director de Investigación de la Agencia formula propuesta de archivo, por considerar que no era posible tramitar y concluir el expediente sancionador en tanto en cuanto no se hubiera dictado sentencia en firme en el procedimiento contencioso administrativo promovido por la sociedad "Martínez Echevarría" y su director contra la sanción impuesta por el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados, que se fundamentaban en la aportación de dos "modelos" de contratos. Finalmente, la reseñada Agencia dicta resolución el 25 de julio de 2019, acordando el archivo del expediente sancionador.

   frente a esta resolución de archivo, la sociedad Martínez-Echevarría Abogados promueve recurso contencioso administrativo, que es desestimado por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de junio de 2021, dictada en el recurso nº 573/2019, que aquí se impugna en casación.

La posición de las partes procesales.

1- La parte recurrente en casación, "Martínez-Echevarría Abogados S.L.P" aduce la infracción de la jurisprudencia del TEDH, sobre el non bis in idem formal dictada en la interpretación del artículo 4.1 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y argumenta que tanto el CEDH, como la jurisprudencia TEDH, que seguidamente relaciona, tienen el valor adicional que les confiere el artículo 10.2 CE. Asimismo, considera infringida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este principio, por concurrir los elementos establecidos en la jurisprudencia sobre este principio, que no es del todo coincidente con la del TEDH, y que trata de forma separada.

En lo que se refiere a la jurisprudencia del TEDH, aduce que lo que consagra el principio non bis in idem es la prohibición de doble enjuiciamiento del mismo sujeto por la misma infracción, y que el artículo 4º proclama el non bis in ídem procesal, con cita de la STEDH de 17 de febrero de 2015, Boman c. Finlandia.

Considera irrelevante la causa por la que en el primer procedimiento se haya alcanzado la "sentencia definitiva" que exige el artículo 4.1 del Protocolo 7, pues el TEDH ha declarado que se da por igual "cuando no cabe recurso ordinario o las partes han agotado las vías de recurso o dejado pasar los plazos sin ejercerlas". Así se indica en las SSTEDH de 10 de febrero de 2009, Zolotukhine c .Rusia, de 20 de mayo de 2014, Nykanen c. Finlandia ,y de 27 de enero de 2015, Rinas c. Finlandia. Y que aunque los preceptos del CEDH, incluidos los de su Protocolo 7, se refieren a la "pena" o a la "infracción penal" o a la mención de "inculpado o sancionado penalmente", no impide su aplicación a infracciones y procedimientos administrativos, como son los presentes.

Continúa su alegato razonando que según el TEDH, para que sea de aplicación el artículo 4º del Protocolo 7 es necesario y suficiente que se acuse por los mismos hechos en los dos procedimientos, siendo imprescindible el idem factum y no siendo necesario, sin embargo, el idem crimen.

A) Con respecto a la identidad de hechos, destaca que el TEDH la relativiza y reitera que ha de tratarse "de hechos idénticos o de hechos que son sustancialmente los mismos". Así, la prohibición de doble enjuiciamiento se da cuando se trata de un conjunto de circunstancias fácticas concretas que implican al mismo infractor y están unidas indisociablemente en el tiempo y en el espacio. Entre otras, hace aplicación de esta idea la STEDH de 16 de junio de 2016, Igor Tarasov c. Ucrania (aps. 26 a 30). En segundo lugar, subraya que lo relevante en cuanto a la identidad de los hechos son aquellos por los que se acusa.

B) En cuanto al idem crimen, para el TEDH el artículo 4º del Protocolo 7 se aplica aunque los hechos se califiquen en el segundo procedimiento punitivo de forma diversa a como lo fueron en el primero y aunque se atienda a su lesión de otro bien jurídico. Es decir, no se exige idem crimen; no se requiere identidad de fundamento. Así se consagró en la STEDH de 10 de febrero de 2009, Zolotukhine c. Rusia. Reconoce esta sentencia que el Tribunal había venido aceptando el doble enjuiciamiento si se trataba de castigar con distintos fundamentos (aps. 71 a 77).

Por otra parte, señala la recurrente que el TC ha centrado el non bis in ídem en su vertiente material, esto es, en la prohibición de doble castigo. Sobre esa base ha establecido unas consecuencias procedimentales: preferencia de la vía judicial penal y vinculación a los hechos declarados probados por ésta, con el consecuente deber de suspender el procedimiento administrativo mientras no haya resolución penal firme. Estas consecuencias procedimentales del non bis in idem material poco tienen que ver con el genuino non bis in idem procesal.

Respecto a la jurisprudencia constitucional, argumenta que el TC solo admitió el principio como prohibición de doble proceso penal. Lo explicó el fj 3.b) de la STC 2/2003, de 16 de enero: "... hasta ahora este Tribunal sólo ha reconocido de manera expresa autonomía al derecho a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador cuando se trata de un doble proceso penal (...), de modo que la mera coexistencia de procedimientos sancionadores -administrativo y penal- que no ocasiona una doble sanción no ha adquirido relevancia constitucional...", si bien, con posterioridad se admite en el ámbito procesal.

Para aplicar la jurisprudencia del TC sobre el verdadero non bis in idem procesal argumenta que es necesaria la identidad de sujeto y de hecho, que se dan con claridad, y respecto a la identidad de fundamento, razona que la infracción que se persiguió en el procedimiento tramitado ante la ADCA fue la del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia, la que consiste en realizar "actos de competencia desleal". Ello en relación con el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal, que reputa desleal la obtención de ventajas competitivas gracias a la "violación de normas". Y ello, a su vez, puesto en relación con la violación de la norma colegial que, justamente, prohibía la captación de clientes mediante comisiones. Por tanto, considera que las dos sanciones tendrían exactamente el mismo fundamento de protección de la competencia, aunque una se refiera al concreto mercado de los servicios profesionales y otra tenga un ámbito general. Las dos infracciones tienen su base en la vulneración de la misma prohibición, la de captación de clientes mediante comisiones y las dos castigan exactamente la misma antijuridicidad: no solo es que protejan el mismo bien jurídico sino que se trata de reprimir en ambos casos exactamente la misma lesión a ese bien jurídico.

Así, en suma -concluye la parte- en los dos procedimientos seguidos se da, no solo identidad de sujeto y hecho, sino también identidad de fundamento. De modo que, aun suponiendo que para aplicar el non bis in idem procesal en la medida que lo acepta el TC se exigiera la triple identidad, aquí concurre.

2- Por su parte, la entidad mercantil "Ramon Pelayo Abogados S.L.P" se opone al recurso. Reproduce, en primer término, las causas de inadmisibilidad, consistentes en que la recurrente elude la verdadera ratio decidendi de la sentencia impugnada y en que no cita jurisprudencia del Tribunal Supremo infringida, afirmando que existe doctrina de la sala, pero contraria a la tesis de la recurrente.

Tras delimitar el objeto del recurso, argumenta que no cabe la aplicación del non bis in idem, ni en su vertiente material, ni en la vertiente procesal invocado por la recurrente, porque el sustrato fáctico de los dos procedimientos es diferente y, además, existe aquí una relación de sujeción especial. Sostiene que la recurrente incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, en la medida en que parte - incorrectamente, en su opinión- de que el sustrato fáctico del expediente disciplinario colegial y del incoado en materia de competencia por la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía (ADCA) era idéntico.

Considera que no nos hallamos ante unos mismos hechos, como se indica en la propia sentencia impugnada que, en su FJ 5º, pone de manifiesto una posible vinculación entre los "hechos sancionados por el Colegio profesional", por una parte, y "los aquí analizados", por otra. Los denunciados -continúa su alegato- fueron sancionados por haber incurrido, de manera genérica, en una práctica contraria a la deontología profesional. Ni la denuncia, por desconocimiento, ni la resolución final del expediente, por la nula investigación que se llevó a cabo, pudieron identificar un caso concreto en el que la recurrente hubiera utilizado sus ilícitos convenios de colaboración. Y por ende, no podría hablarse, respecto a cualquier otro procedimiento, anterior o posterior, de la concurrencia, que el TEDH viene exigiendo, de un conjunto de circunstancias fácticas concretas que estuvieran "unidas indisociablemente en el tiempo y en el espacio". Es evidente, en su opinión, que el artículo 4 del Protocolo 7 del CEDH, invocado por la recurrente, no resulta aplicable, en todo caso, cuando se incoan dos procedimientos administrativos por los mismos hechos -que insiste-, aquí no lo son-.

Añade a lo anterior que no puede atribuirse a las sanciones impuestas en el marco del expediente disciplinario del Iltre. Colegio de Abogados de Málaga (ICAMA) 116/15 (procedente de la Información Previa 92/14) naturaleza penal a efectos de la aplicación del non bis in idem (criterios Engel), considerando que si se toman en consideración , la sanción impuesta no reviste naturaleza ni carácter penal..

Añade a lo anterior, que la recurrente obvia que el TEDH ha abandonado explícitamente la doctrina Solotukhin, mediante un overruling expreso, abandonando una visión puramente naturalística del idem factum, y cita la posterior Sentencia dictada por la Gran Sala del TEDH, el 15 de noviembre de 2016, caso A y B contra Noruega , en la que se modifica de forma expresa el precedente criterio para señalar que la duplicidad de procedimientos administrativos es admisible si se persiguen objetivos de interés general que pudieran justificar esa duplicidad. Igualmente, considera que no concurren los requisitos establecidos en la doctrina del Tribunal Constitucional para la aplicación del aludido principio al supuesto de autos.

3- La Junta de Andalucía, entiende que la sentencia recurrida en modo alguno incurre en las infracciones denunciadas, y sostiene que la sentencia resulta respetuosa del principio non bis in idem,.

Considera que no es admisible la interpretación del recurrente que fundamenta su recurso de casación, en el sentido de que la Jurisprudencia del TEDH, o del TJUE, e incluso la del TC, prohíben la tramitación de dos procedimientos sancionadores frente a él.

En aras del principio de economía procesal, la representación de la Junta de Andalucía hace suyos los argumentos de la entidad recurrida "Pelayo Abogados, SLU", limitándose a destacar algunos aspectos, como el fundamental de que el Tribunal Supremo parte de la posibilidad de que simultanear dos procedimientos sancionadores no es per se contrario al principio del non bis in idem, sino que es necesaria la triple identidad de sujeto, hechos e interés jurídico protegido.

Subraya que es importante tener presente los objetivos complementarios y compatibles que cumplen ambos procedimientos, uno en el ámbito estricto de la relación especial de sujeción que pesa sobre el Abogado en lo que al aspecto ético de su conducta se refiere y otro, el que cumple el procedimiento seguido por la ADCA en lo que a la garantía del buen funcionamiento del mercado y al respeto de la competencia se refiere.

Sobre la cuestión que presenta interés casacional objetivo.

En el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 20 de julio de 2022 que acuerda la admisión del recurso de casación, se declara que la cuestión que presenta interés casacional para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí, puesta de manifiesto la firmeza de la sanción colegial por incumplimiento de las normas deontológicas por competencia desleal, es posible continuar con el procedimiento de defensa de la competencia -por competencia desleal- sin incurrir en vulneración del non bis in idem procesal.

Identificando como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: los artículos 3 de la ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 15.2 de la ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Sobre los óbices procesales.

La parte recurrida, "Pelayo Abogados SLU", suscita, en primer término, la inadmisibilidad del recurso de casación, reproduciendo las causas y objeciones procesales opuestas en el escrito de personación ante esta Sala, que conducirían a la desestimación del recurso. Considera que la parte recurrente elude la verdadera ratio decidendi de la sentencia impugnada y tampoco cita la jurisprudencia de este Tribunal Supremo supuestamente infringida sobre la garantía del principio non bis in idem contraria a la tesis de la recurrente, con cita de las SSTS 459/2017 y 460/2017, de 15 de marzo y 1390/2022, de 28 de octubre.

Los óbices procesales suscitados deben rechazarse, pues en realidad, se refieren a la cuestión de fondo controvertida, siendo cierto que la parte recurrente invoca la vulneración de múltiple jurisprudencia del TEDH sobre la garantía del artículo 4 del Protocolo 7 del CEDH, así como diversa jurisprudencia constitucional sobre el principio non bis in idem contenido en los artículos 24.1 y 25 CE en fundamento de su pretensión, de modo que las objeciones formales deben desestimarse, en la medida que las vulneraciones que se denuncian presentan , como ya se indicó en el Auto de admisión, trascendencia e interés casacional.

Sobre el principio non bis in idem.

El planteamiento de la parte recurrente se sustenta en la procedencia de la aplicación del principio non bis in idem garantizado en el artículo 4.1 del Protocolo nº 7 del CEDH, ratificado por España por Instrumento de 28 de agosto de 2009, que entró en vigor el 1 de diciembre de 2009 y que forma parte de nuestro ordenamiento ex artículos 96 CE y 31 de la Ley 25/2014, de Tratados y Acuerdos Internacionales.

El artículo 4 del Protocolo nº 7 garantiza la prohibición del doble enjuiciamiento en los siguientes términos:

"1. Nadie podrá ser inculpado o sancionado penalmente por un órgano jurisdiccional del mismo Estado, por una infracción de la que ya hubiere sido anteriormente absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado."

Este precepto ha sido interpretado por el TEDH en diferentes ocasiones. Y ha indicado, que en el mismo se proclama la garantía del non bis in idem procesal, el derecho a no ser enjuiciado por dos veces, al referirse expresamente al " inculpado o al condenado". Así se declara de forma inequívoca en la Sentencia la STEDH de 17 de febrero de 2015, caso Boman c. Finlandia , que subraya que el objetivo del Protocolo 7 es prohibir la repetición de acusaciones de naturaleza penal que ya han sido objeto de una decisión firme (Franz Fisher contra Austria, de 29 de mayo de 2001, Gradinger contra Austria de 23 de octubre de 1996, y Sergey Zolotikhin contra Rusia).Y refiere en esta Sentencia Boman c Finlandia que el Protocolo es aplicable "cuando se trata de dos procesos penales como cuando se trata de un proceso penal y de otro administrativo sancionador, o de dos procedimientos sancionadores".

Señala al respecto que el artículo 4º del Protocolo 7 no solo se limita al derecho a no ser castigado por dos veces, pues se amplía al derecho a no ser procesado o juzgado por dos veces, y que este principio se aplica incluso cuando el individuo simplemente ha sido procesado en procedimientos que no han desembocado en una condena. E indica que el articulo mencionado contiene tres garantías distintas y establece que nadie será (i) susceptible de ser juzgado, (ii) juzgado o, (iii) castigado por el mismo delito (Zolotukhine c. Rusia de 4 de marzo de 2014, Nykänen c. Finlandia de 20 de mayo de 2014).

De igual modo, en el artículo 4º del Protocolo 7, se refiere a expresiones penales, utilizando términos como "infracción penal" o "inculpado" o "sancionado penalmente", términos de índole o naturaleza penal que no impiden, sin embargo, su aplicación a procedimientos administrativos sancionadores. Las nociones penales aludidas se interpretan desde una perspectiva material, con arreglo a los criterios establecidos en la STEDH de 8 de junio de 1976, en el conocido asunto Engel contra Países Bajos, criterios que se han confirmado en otras ocasiones, entre otras en la Sentencia Peleki contra Grecia, de 5 de marzo de 2020.

Estos criterios Engels que sirven para calificar una sanción penal, se sintetizan en tres: (i) el de la calificación jurídica del delito en la legislación nacional, (ii) el de la propia naturaleza del delito o la infracción y, (iii) el grado de severidad o gravedad de las penas o sanciones que el interesado pueda sufrir. Estos criterios permiten considerar que una sanción administrativa debía ser considerada como penal a los efectos del artículo 4º del Protocolo 7.

Respecto a la identidad fáctica, ha declarado el TEDH en los casos Igor Tarasov c. Ucrania y Grande Stevens c. Italia que los hechos han de ser idénticos o sustancialmente los mismos. Manifiesta que ha de tratarse de "un conjunto de circunstancias fácticas concretas que implican al mismo infractor y que están unidas indisociablemente en el tiempo y en el espacio" siendo la identidad de hechos aquellos por los que se acusa ( STEDH Igor Tarasov c. Ucrania de 16 de junio de 2016 ). Ha precisado que no se trata de examinar si los hechos son idénticos o no, sino si los hechos reprochados responden a una misma conducta, atendiendo a los hechos materiales ( STEDH Boman c Finlandia, y en el mismo sentido, Zolotoukhine c. Rusia de 10 de febrero de 2009 y Korneyeva c Rusia de 8 de octubre de 2019 , 8 de octubre de 2020, caso Bajcic c Croacia.

En lo que se refiere al idem crimen, cabe hacer referencia a la STEDH Zolotukhine c. Rusia, de 10 de febrero de 2009 , que parte de la precedente jurisprudencia que declara que no se requiere la identidad de fundamento, admitiendo el doble enjuiciamiento cuando responde a distintos fundamentos y aceptando la coexistencia de dos procedimientos punitivos. En los apartados 81º y 82º, de la aludida sentencia, el TEDH rechaza la tesis de idem crimen, al subrayar que el Tribunal ha de ajustarse a la identidad de los hechos y no a su calificación jurídica (SETEH Korneyeva c. Rusia, de 8 de octubre de 2019).

No obstante, esta jurisprudencia se ha matizado en la Sentencia dictada por la Gran Sala en el caso A y B c. Noruega, de 15 de noviembre de 2016 , en la que el Tribunal admite expresamente la duplicidad de procedimientos administrativos, siempre que los diferentes procedimientos persigan objetivos complementarios, aborden distintos aspectos de la mala conducta social en causa y no supongan una carga excesiva para el afectado.

Considera el TEDH que si se trata de los mismos hechos y las sanciones impuestas tuvieran naturaleza penal en los términos referidos, no se produciría vulneración del artículo 4 del Protocolo 7 CEDH "si los dos procedimientos están suficiente y estrechamente conectados en el fondo y en el tiempo y forman un todo coherente". Así, permite el doble procedimiento punitivo si se cumplen una serie de premisas en ambos procedimientos, siempre que formen lo que se denomina " un todo coherente y proporcionado". Considera que la duplicidad de procedimientos -penal y administrativo en aquel supuesto- no vulnera el artículo 4 del Protocolo porque aun cuando se imponen dos sanciones distintas en procedimientos diferentes, existía un vínculo suficientemente estrecho entre ellos, tanto en el ámbito material como en el temporal, para considerarlos parte integrante del régimen sancionador conforme al derecho interno.

Para comprobar dicho vínculo, el Tribunal incorpora y aplica el llamado Test Nilsson que define una serie de parámetros que pueden resumirse en 1) si los diferentes procedimientos persiguen objetivos complementarios y abordan no solo en abstracto sino también en concreto, diferentes aspectos de la conducta en causa; 2) si la dualidad de los procedimientos era una consecuencia previsible, tanto de hecho como de derecho, del comportamiento 3) si los procedimientos aplicables se desarrollaron evitando en lo posible cualquier desventaja adicional resultante de la duplicidad de los procedimientos, como en la recogida y valoración de la prueba, a través de una correcta interacción adecuada de las autoridades implicadas y 4) si la sanción impuesta en el procedimiento que ha devenido firme en primer lugar se tuvo en cuenta en las que devinieron firmes en segundo lugar, a fin de evitar que el interesado tenga que soportar una carga excesiva. Doctrina reiterada en el caso Bajcic c. Croacia de 8 de diciembre de 2020 que utiliza el criterio de que los procedimientos y sanciones formen un todo coherente y proporcionado y Sabali c. Croacia, de 14 de enero de 2021.

Finalmente cabe destacar de esta Sentencia A y B c. Noruega, que no cabe valerse de esta garantía con fines de manipulación o impunidad, considerando relevante la actuación del titular, pues no cabe utilizar la sanción administrativa como defensa ulterior frente a la condena penal (apartado 127) en la misma línea que la STC 152/2001, de 2 de julio, FJ 6.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia del principio non bis in idem desde sus primeras sentencias, aunque la CE no lo contempla de modo expreso. Y lo ha reconocido en su doble condición de garantía material y procesal " en cuanto comprensiva tanto de la prohibición de la aplicación de múltiples normas sancionadoras como de la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada" que coincide en lo sustancial con el contenido reconocido en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por España, como el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el art. 4 del Protocolo 7 al CEDH y el art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En la STC 2/2003, sostiene que " la garantía del non bis in idem, en su vertiente material o sustantiva, prohíbe sancionar dos veces el mismo ilícito si se aprecia identidad de sujetos, hechos y fundamento. La doble sanción proscrita puede producirse en el mismo o en distintos procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa. El non bis in idem se integra en el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE), dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones, y tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada y contraria a la garantía de previsibilidad de las sanciones, puesto que el resultado del doble castigo conllevaría crear una nueva sanción mediante una suma de sanciones no prevista en la ley y ajena al juicio de proporcionalidad del legislador ( SSTC 2/2003 y 48/2007 y 2/2023)"

La más reciente STC 2/2023, de 6 de febrero, recoge la anterior jurisprudencia e indica que "la garantía del non bis in idem en su vertiente procesal o procedimental, ubicada en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), conlleva, ante todo, según nuestra doctrina, la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. No es posible proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgad." SSTC 159/1987, de 26 de octubre, 2/2003, FJ 3 b), y 60 /2008 , de 26 de mayo).

Y recuerda que el art. 14.7 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el art. 4 del Protocolo 7 al CEDH "protegen al ciudadano no solo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo". Sin embargo, la prohibición constitucional del doble enjuiciamiento fuera del proceso penal solo procederá en aquellos casos en que el procedimiento administrativo sancionador le sea equiparable, "en atención a las características del procedimiento -su grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza y magnitud- [...]. Dos son las razones que avalan esta limitación. De un lado, la lógica que impone el principio de proporcionalidad, en cuanto criterio de ponderación del contenido de los derechos fundamentales. De otro, la necesariamente matizada traslación de las garantías del proceso justo al ámbito del procedimiento administrativo sancionador [...] Hemos de reiterar que, como resulta del párrafo segundo del art. 4 del Protocolo 7 del Convenio europeo de derechos humanos y de nuestra jurisprudencia ( STC 159/1987, de 26 de octubre), la interdicción de doble procedimiento sancionador solo se incumple si los dos procedimientos han sido sustanciados con las debidas garantías, de modo que un primer procedimiento tramitado sin respetar la prioridad legal del orden jurisdiccional penal no impide un segundo procedimiento sancionador" ( SSTC 2/2003, 334/2005 y 48/2007)."

Resolución del recurso de casación.

Pues bien, en el supuesto aquí enjuiciado, la controversia suscitada por las partes procesales radica en la aplicabilidad de dicha garantía procesal al supuesto de la imposición de una sanción a la sociedad recurrente por el Consejo de Colegios de Abogados de Andalucía y su eventual incompatibilidad con la tramitación de un procedimiento sancionador seguido por la Agencia de defensa de la Competencia en Andalucía, para lo cual es imprescindible verificar si, en efecto, concurren los elementos o requisitos, con arreglo a la reseñada jurisprudencia del TEDH y del TC.

Hemos expuesto en el anterior fundamento la jurisprudencia del TEDH sobre el Protocolo 7 del CEDH, y del TC que es ampliamente tratada por las partes procesales, que aportan y citan diferentes sentencias de ambos Tribunales en favor de sus respectivas tesis. La aplicación de la aludida jurisprudencia al supuesto enjuiciado nos lleva a considerar:

A) En lo que se refiere a la identidad fáctica:

Según hemos expuesto, el Colegio de Abogados de Málaga incoó un primer procedimiento disciplinario contra la entidad recurrente -y su director- en virtud de una denuncia formulada en el año 2014, en la que se aportaban dos modelos de convenios de pagos de comisiones a empresas que operaban en la zona de Marbella para la captación de clientes. El procedimiento siguió sus trámites y tras varias vicisitudes, finalmente, el Consejo de Colegios de Abogados de Andalucía de 29 de mayo de 2017, impone sendas sanciones a la sociedad recurrente y a su director general. La infracción que se imputa a la entidad aquí recurrente es la prevista en el artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y la sanción es de apercibimiento y multa de 6.000 euros.

De igual modo la citada sociedad "Pelayo Abogados, SLP", presentó en el año 2016 una denuncia ante la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, que dio lugar a una información reservada y con posterioridad, en fecha 14 de noviembre de 2017, a la incoación de un procedimiento sancionador. En este procedimiento se incorporaron diferentes convenios a los que figuraban en la denuncia inicial formulada ante el Colegio de Abogados. El procedimiento se tramitó, como hemos expuesto y en su seno se acuerda el archivo provisional, que dió lugar al recurso contencioso promovido por "Pelayo Abogados SLP" y a la sentencia impugnada en casación.

Del anterior relato se desprende que aun cuando parcialmente los hechos pueden ser coincidentes, el procedimiento disciplinario y el posterior de la Agencia de la Competencia tienen un distinto alcance y relevancia fáctica y material, pues si en el primero su objeto se ciñe a dos de los llamados convenios de colaboración y captación de clientes, el segundo se extiende a hechos más amplios, en cuanto se adicionan unos diferentes convenios, posteriores en el tiempo, no tenidos en consideración en el expediente colegial.

Empero tal observación, se advierten notas diferenciadoras relevantes que hacen inaplicable el principio propugnado por la recurrente. Y en efecto, hemos de considerar la diversa naturaleza de uno y otro procedimiento administrativo y su carácter disciplinario o como infracción penal.

En primer término, cabe hacer unas consideraciones sobre el procedimiento seguido contra la recurrente por el Ilmo. Colegio de Abogados de Málaga. El procedimiento se tramitó por la conducta llevada a cabo por "Martínez Echevarría, SLU" consistente en ofrecer comisiones a un tercero a cambio de envío de clientes, que se consideró contraria a la normativa profesional contemplada en el Código Deontológico y en el Estatuto General de la Abogacía, que se refieren a las infracciones previstas para un determinado colectivo profesional, el de los Abogados, que cuentan con un régimen estatutario específico y propio. En sus artículos 2, 8.c) 15 y 19 del Código Deontológico y 22.2.c) del Estatuto General se recoge la prohibición de vínculos profesionales incompatibles con el ejercicio de la Abogacía que impiden su correcto ejercicio o de situaciones que afecten a la independencia profesional del Abogado, conducta por la que finalmente es sancionada la sociedad recurrente. Y la sanción impuesta por esta infracción disciplinaria grave en aplicación del artículo 66.5.g) iii) de los Estatutos del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga fue la de apercibimiento y multa de 6000 Euros.

Pues bien, desde un punto de vista material, atendiendo a la naturaleza y al tipo infracción, de carácter disciplinario -en virtud de la regulación corporativa de la profesión de abogado- y la entidad y cuantía de la sanción -que no puede tildarse de excesiva o grave- podemos concluir que el procedimiento (y la sanción) disciplinario, circunscrito a las relaciones entre el Colegio profesional y el colegiado que concluye con una leve sanción de apercibimiento y una multa de 6.000 Euros, no reviste el carácter penal en los términos a los que se refiere que el artículo 4º del Protocolo 7 .

La aplicación de los tres criterios Engels y otros c Países Bajos (siendo los criterios 2 y 3 alternativos) que permiten dilucidar si un castigo tiene la consideración de "penal" a los efectos del Convenio, llevan a tal conclusión, pues la infracción por la que se impuso la sanción a la sociedad recurrente, no se califica en nuestro ordenamiento como una infracción penal, y forma parte de del sistema disciplinario que regula el ejercicio de la profesión de la Abogacía y se basó en la inobservancia de las obligaciones propias de dicha profesión. Y, si tomamos en consideración la naturaleza de la infracción, se observa que la conducta se inserta en un marco de una relación de sujeción especial, la relación existente entre el Colegio Profesional y de los abogados que conforman el despacho sancionado, de modo que se trata de infracciones y sanciones de carácter netamente disciplinarias exclusivamente previstas y circunscritas a un colectivo específico, a un determinado grupo profesional, con intereses protegidos propios. Y en lo que se refiere a la gravedad de la sanción, es claro que el apercibimiento y la cuantía de la multa de 6.000 euros, no pueden considerarse como graves, se trata de una mera y leve sanción de apercibimiento, carente de otra trascendencia y una multa cuyo valor no es significativo, no siendo las más gravosas en el cuadro de sanciones que se contemplan. De modo que la aplicación de los referidos criterios a la sanción colegial nos lleva a considerar que carece de naturaleza penal a los efectos aquí debatidos.

Corrobora esta interpretación la STEDH de 30 de agosto de 2018, caso Jorge Manuel L.L c. España , en la que el Tribunal considera que la suspensión de un funcionario en el ejercicio de sus funciones durante cuatro años no presenta la gravedad suficiente para la aplicación del principio non bis in idem en el ámbito administrativo sancionador. Y en esta Sentencia se declara que los procedimientos en relación a los castigos disciplinarios, en principio, no suponen "el establecimiento de una acusación penal" y se admite que el hecho de que un acto que puede conducir a una sanción disciplinaria con arreglo al derecho administrativo constituye igualmente un delito penal no es motivo suficiente para considerar que una persona aparentemente responsable sea acusada de "delito" Moullet c, Francia, de 13 de septiembre de 2007 y en la misma línea Kremzov c. Austria de 7 de noviembre de 1990, Luksc c Austria, de 21 de noviembre de 2000, Mónaco c Italia, de 8 de diciembre de 2015,Kurdov e Ivanov c. Bulgaria , de 31 de mayo de 2011, asimismo sobre procedimientos disciplinarios.

Pero siguiendo con nuestro análisis, hemos de constatar si -como indica la parte recurrida "Pelayo Abogados SLU" ambos procedimientos pueden considerarse compatibles entre sí, al formar el conjunto de ambos un "todo coherente y proporcionado", por cumplirse las pautas y criterios del llamado test Nilsso, expresados en la reseñada STEDH de 15 de noviembre de 2016, y en fin, si los dos procedimientos obedecen a finalidades complementarias.

En lo que se refiere al procedimiento tramitado por el Colegio de Abogados, es claro que las normas determinan obligaciones de preceptivo cumplimiento para los colegiados y responden a las potestades públicas que la Ley delega en favor de los Colegios y su finalidad se encuentra en la debida ordenación de la profesión de la abogacía, en el cumplimiento de la ética y la dignidad de los profesionales y el respeto del derecho de los particulares. A tal fin se definen las obligaciones de los abogados colegiados en el ordenamiento corporativo, el Código Deontológico y en el Estatuto General de la Abogacía, entre las que cabe citar, por lo que aquí interesa, los artículos 2, 15 y 19 del Código Deontológico y el 22 del Estatuto General en los que se encuadran los acuerdos suscritos para el reparto de comisiones a empresas y gestorías esencialmente inmobiliarias de la provincia de Málaga con la finalidad de obtener potenciales clientes.

Ya hemos indicado que la finalidad del procedimiento disciplinario tiene un ámbito estrictamente profesional, circunscrito y limitado al correcto y ordenado ejercicio de la abogacía y al cumplimiento por parte de sus integrantes de las normas deontológicas propias en el desarrollo de la profesión, dado que los colegiados se encuentran en una situación de sujeción especial de la que surge la potestad disciplinaria, normas de carácter interno en el ámbito de la actividad profesional, que se vulneraron por razón de las prácticas de pagos inadmisibles desde la perspectiva profesional.

Por su parte, el expediente de la Comisión de Defensa de la Competencia Andaluza presenta una diferente finalidad, que es velar por el buen funcionamiento del mercado, como se indica en la exposición de motivos de la Ley de Defensa de la Competencia y se desprende a lo largo de su articulado. La Ley 15/2017, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia -modificada por el Real Decreto Ley 5 /2023, de 29 de junio-, tiene por objeto la protección efectiva de la competencia y a tal fin, establece un catálogo de infracciones y sanciones con la finalidad de eliminar las conductas contrarias a la libre competencia. Singularmente, en lo que aquí interesa, el artículo 3 de la Ley de 2017 se refiere al falseamiento de la libre competencia por actos desleales y señala que la CNMC o los órganos autonómicos conocerán "de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público". En fin, lo que pretende el procedimiento del Consejo de Defensa de la Competencia en Andalucía es el correcto funcionamiento del mercado y la prohibición de los actos que supongan una restricción de la competencia, con afectación al interés general, nota definitoria sobre el interés general que no concurre en la conducta contemplada en el precedente procedimiento colegial.

De lo anterior podemos extraer las siguientes conclusiones:

Los procedimientos aludidos, el disciplinario y el del órgano de defensa de la competencia, abordan diferentes aspectos de una misma conducta. Por un lado, el colegial iniciado en 2014, en el ámbito estrictamente interno y profesional, -el ejercicio de la Abogacía- que concluyó en noviembre del año 2017, con la imposición de una sanción de apercibimiento y multa de 6.000 Euros. Y el otro expediente, incoado por la Autoridad Andaluza de la Competencia en julio del año 2016, en la vertiente de afectación al buen funcionamiento de los mercados, en el que no se llegó a concretar el pliego de hechos, por haberse acordado su archivo provisional.

De igual modo, cabe afirmar que ambas infracciones se encontraban previamente definidas y tipificadas en las normas deontológicas de la profesión, (Estatutos de los Colegios de Abogados) al igual que en las normas de defensa de la competencia, en concreto, en el artículo 3 LDC, que prevé la competencia desleal, el falseamiento de la competencia y la afectación al interés público.

Puede considerarse que se trata de procedimientos sancionadores que presentan finalidades diferentes que son complementarias entre sí. Pues, por un lado, en el expediente disciplinario, su fundamento radica en la necesaria protección de los valores esenciales en la profesión de la abogacía y el correcto ejercicio de la profesión, y por el otro, el correcto funcionamiento de los mercados. Son normas sancionadoras disciplinarias y administrativas, que proyectan su contenido sobre unos mismos hechos dirigidos a proteger diferentes intereses socialmente relevantes. La duplicidad de procedimientos que concurren y coexisten se sustenta en los distintos intereses que el legislador pretende proteger, que se complementan y permite concluir que forman "un todo coherente".

Y puede afirmarse asimismo, desde la perspectiva de los artículos 24 y 25 CE, que no concurre la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos, en la expresión manejada en la jurisprudencia constitucional, entre las que cabe citar las SSTC 334 /2005, de 20 de diciembre, y posteriores y más recientes 25/2022, de 23 de febrero, 47/2022, de 24 de marzo, 2/2023, de 6 de febrero, a las que hemos hecho mención. Con independencia de que no se advierte, como se ha dicho, una identidad total entre los hechos considerados en ambos procedimientos, vamos a detenernos en la eventual identidad en su fundamento o de bienes jurídicos protegidos que exige la meritada doctrina constitucional.

Ya hemos hecho referencia a la escasa entidad de las sanciones finalmente impuestas a la recurrente, a la falta de identidad de los hechos objeto de sanción -y su poca complejidad- si bien cabe significar esta vez los bienes jurídicos comprometidos en cada uno de ellos. El Consejo de Colegios de Abogados de Andalucía sancionó a la recurrente, por una conducta consistente en conseguir clientes mediante pagos de comisiones. Como se desprende de la lectura de la resolución del Consejo de Colegio de Abogados estimatoria de la alzada, la infracción que se atribuyó a la sociedad recurrente es la infracción grave contemplada en el apartado a) del artículo 85 del Estatuto General de la Abogacía, puesta en relación con los artículos 2, 8 c), 15 y 19 del Código Deontológico y 22.2 c) del Estatuto y en el artículo 62.2 .0) de los Estatutos del Ilustre Colegio de Abogados de Málaga, con cita del artículo 66,5 b) y c) . Se puede sostener que la razón de la infracción disciplinaria y de la imposición de la sanción radica en la inobservancia de las obligaciones deontológicas que se refieren a la independencia y dignidad en el ejercicio de la profesión de los abogados.

Se desprende de lo anterior que partiendo de la relación de sujeción especial entre el colegio profesional y los colegiados, es obvio que el bien jurídico implicado o protegido en este es el correcto desarrollo de la profesión, que comprende una serie de deberes y obligaciones que se detallan en los Estatutos y el correlativo derecho que atañe a los ciudadanos a obtener una información adecuada.

Y este fundamento o bien jurídico estrictamente profesional e interno, no es coincidente con el que se preserva en la específica normativa de defensa de la competencia y, en fin el debido funcionamiento de los procesos del mercado que exige la afectación del interés público.

Dejando de lado los demás aspectos de la triple identidad exigida por la doctrina constitucional, es claro y evidente que no concurre la identidad de fundamentos en los procedimientos a la que hemos aludido, que coexisten como respuesta del legislador respecto a una determinada conducta, que, dadas las circunstancias expuestas, son compatibles entre sí.

De lo anterior se desprende que no resulta aceptable la tesis propugnada por la recurrente, sobre la vulneración del principio no bis in ídem, al faltar sus presupuestos esenciales.

Doctrina que se fija.

El principio non bis in idem no es de aplicación en los supuestos en los que una de las sanciones impuestas no reviste naturaleza penal, y este principio no excluye que se articulen procedimientos sancionadores con fines diferentes que protegen distintos bienes jurídicos, siempre que sean compatibles entre sí y formen un todo coherente.

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en los apartados anteriores procede que declaremos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Martínez Echevarría SLP", contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 de junio de 2021, en el recurso contencioso-administrativo nº 573/2019.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, entendemos que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes. Y en cuanto a las costas del proceso de instancia, debemos mantener el pronunciamiento que hizo al respecto la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.