STS 1493/2023, 20 de Noviembre de 2023

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, dictó sentencia el 4 de septiembre de 2020, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que se desestima el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 99/2018, interpuesto por la entidad UTE TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA S.A.U. XXII, representada por la procuradora doña Paula Mazariegos Luelmo y defendida por la letrada doña Ángela Bariego Vazquez, contra la Resolución 32/2018, de 4 de mayo, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, notificada el 8 de mayo de 2018, por la que se estima parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Vodafone España S.A.U. contra la adjudicación del contrato de servicio de comunicaciones de voz y acceso a internet de la Diputación de Segovia, denominado "SERVICIO DE COMUNICACIONES DE VOZ Y ACCESO A INTERNET DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEGOVIA" a favor de la UTE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. Y TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA. S.A.U. (25/ABSE)."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de UTE Telefónica de España, S.A.U., Telefónica Móviles España, S.A.U. y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, S.A.U. XXII, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de instancia, por auto de 26 de octubre de 2020, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección 1ª de esta Sala dictó auto, de fecha 27 de enero de 2022, por el que acordó:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la mercantil UTE TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y TELEFÓNICA SOLUCIONES DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE ESPAÑA S.A.U. XXII, contra la sentencia núm. 152/2020, de 4 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dictada en el recurso núm. 99/2018.

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si conforme al art. 81 del RD 1098/2001 pueden ser subsanados defectos sustanciales en los documentos presentados en el sobre 3 relativo a la documentación complementaria.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación: el artículo 81 del Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso".

La representación de UTE Telefónica de España, S.A.U., Telefónica Móviles España, S.A.U. y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, S.A.U. XXII, presentó, con fecha 22 de marzo de 2022, escrito de interposición del recurso de casación, en el que alegó que la sentencia impugnada infringe el artículo 81 del Real Decreto 1098/2001, al entender que podía ser subsanado un defecto sustancial en la documentación contenida en el sobre 3 del concurso, porque en su criterio la documentación aportada por Vodafone adolecía de un error sustancial al faltar la firma de dicha empresa -y por consiguiente su consentimiento- para comenzar con los trámites para obtener la certificación exigida, teniendo en cuenta que dicha documentación se incluía en el sobre 3 por tratarse de documentación relativa a criterios evaluables automáticamente mediante fórmulas preestablecidas.

El artículo 81 del RD 1098/2021, cuando se refiere a defectos u omisiones subsanables, se refiere a errores u omisiones en la documentación administrativa o acreditativa del cumplimiento de los requisitos de personalidad y solvencia de los licitadores, que se valora al comienzo del procedimiento de contratación abierta con la apertura del sobre 1, y la doctrina insiste en que este concepto de subsanación no es automáticamente trasladable a los documentos contenidos en los sobres relativos a las ofertas técnica o económica propiamente dicha.

De forma excepcional puede admitirse la subsanación de la documentación aportada en la parte de la oferta, pero solo cuando se trata de corregir meros errores u omisiones puramente formales de fácil remedio. Por tanto, no se aceptan subsanaciones que vayan más allá de este límite y que supongan una modificación de forma sustancial de las proposiciones, después de haber sido presentadas, pues los licitadores deben soportar las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la preparación de la oferta.

La parte recurrente considera, por tanto, que la subsanación de errores no puede ir más allá de defectos u omisiones que cambien el sentido de la oferta, pues de lo contrario se estaría aceptando de forma implícita la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de forma sustancial después de haber sido presentadas, cuestión que es radicalmente contraria a los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia.

En este caso, Vodafone presentó una declaración responsable en la que aseguraba que estaba en curso de obtener la certificación de alto nivel por parte de AENOR y una oferta comercial de AENOR donde se describían las condiciones técnicas y económicas para la obtención del certificado, pero sin la firma de Vodafone, es decir, aportó al procedimiento una oferta comercial unilateral, que no había sido aceptada por Vodafone. La existencia de la firma cambia completamente el sentido de la oferta, pasando de ser un mero presupuesto unilateral de AENOR a un documento contractual aceptado por Vodafone y, por tanto, vinculante entre las partes.

El objeto de la litis, según expone la parte recurrente, es dilucidar si la documentación aportada por Vodafone en el sobre 3 contenía un error material o sustancial y, en consecuencia, si el mismo era subsanable o no conforme al articulo 81.2 del RD 1098/2021. Y estima la UTE recurrente que otorgar a Vodafone la oportunidad de subsanar los documentos aportados a su oferta, supondría una oportunidad de modificarla, supliendo una omisión negligente y obviando lo dispuesto con nitidez en el pliego.

La conclusión, por tanto, de la parte recurrente es que la documentación presentada por Vodafone en el momento de la presentación de la oferta, para intentar acreditar que se encontraba en curso de obtener el certificado de cumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad, no era subsanable al presentar una oferta comercial de AENOR sin firmar.

En los apartados sobre el criterio jurisprudencial que se solicita y pretensiones que se ejercitan, la parte recurrente propone que se fije el criterio jurisprudencial de que no se pueden subsanar los defectos sustanciales contenidos en los documentos presentados en el sobre 3, que contiene documentación relativa a los criterios evaluables automáticamente mediante fórmulas preestablecidas, tales como la falta de firma de una oferta comercial, lo que supondría la estimación íntegra del recurso interpuesto contra la resolución administrativa impugnada.

Por todo ello, la parte recurrente concluyó su escrito de interposición solicitando a la Sala que estime el presente recurso, fije la jurisprudencia correspondiente en los términos solicitados en su escrito de interposición y, con arreglo a dicha doctrina, case y revoque la sentencia recurrida.

Se dio traslado a las partes recurridas, para que manifestaran su oposición, lo que verificó, Vodafone España S.A.U. por escrito presentado el 19 de mayo de 2022, en el que alegó que la sentencia impugnada no infringe el artículo 81 del RD 1098/2021, al ser subsanable la documentación contenida en el sobre 3.

Tras razonar su postura, propuso a la Sala que fijara jurisprudencia en el sentido de considerar procedente la subsanación de los documentos aportados en el sobre 3, siempre y cuando dicha subsanación no altere en modo alguno la oferta realizada, tal y como sucede en el caso que nos ocupa.

Finalizó Vodafone España S.A.U. su escrito de oposición al recurso solicitando a la Sala que dicte sentencia que declare no haber lugar a estimar el recurso de casación y confirme en todos sus extremos la sentencia recurrida, todo ello con expresa imposición de costas a la recurrente.

También la Diputación Provincial de Segovia presentó, en fecha 26 de mayo de 2022, escrito de oposición al recurso, en el que defendió la posibilidad de subsanar errores formales en la documentación del sobre 3, siempre que no afecte ni altere la oferta y cuando se trate de acreditar que reúne unos requisitos que presuponen una superioridad técnica, sin que la cuestión suscitada en el recurso sea nueva, pues ha sido resuelta en diversas sentencias de este Tribunal que cita, que mantienen que lo relevante es si la subsanación afecta o no a la oferta presentada

En relación con la doctrina que se pretende por la parte recurrente, señala que no es contraria a la tenida en cuenta por la sentencia impugnada, que no defiende que puedan subsanarse defectos sustanciales en la documentación contenida en el sobre 3, sino tan solo errores materiales, como es la falta de firma en una oferta de la empresa certificadora, cuando acompaña declaración responsable.

Por lo anterior, la representación de la Diputación de Segovia solicitó a esta Sala que dicte resolución que desestime el recurso de casación interpuesto, no fije la jurisprudencia que se interesa de contrario por no haber sido relevante para la resolución del recurso contencioso-administrativo y confirme la sentencia de instancia, con condena al pago de las costas del proceso.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 31 de octubre de 2023, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia impugnada, sus antecedentes y la razón de decidir.

1. - La UTE Telefónica de España, S.A.U., Telefónica Móviles España, S.A.U. y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, S.A.U. XXII (en adelante, la UTE) interpuso recurso de casación contra la sentencia de 4 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, que desestimó su recurso contencioso administrativo número 99/2018 formulado contra la resolución 32/2018, de 4 de mayo, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León.

2. - Hacemos una referencia a los antecedentes de la sentencia impugnada, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas.

   i) La Junta de Gobierno de la Diputación de Segovia, por acuerdo de 2 de octubre de 2017, aprobó el expediente de contratación, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas que habían de regir el contrato de servicio de comunicaciones de voz y acceso a internet de la Diputación, y dispuso la apertura del procedimiento de adjudicación, mediante procedimiento abierto y varios criterios de adjudicación.

   La duración del contrato era de dos años, con posibilidad de prórroga por dos años más y el valor estimado del contrato era de 655.520 euros.

   ii) Concurrieron al procedimiento dos licitadores: la UTE integrada por Telefónica de España, S.A.U., Telefónica Móviles España, S.A.U. y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones de España, S.A.U. XXII y Vodafone España S.A.U., que intervienen en el presente recurso de casación como, respectivamente, partes recurrente y recurrida.

   iii) En el pliego de prescripciones técnicas y pliego de cláusulas administrativas particulares para contratar se preveía que los licitadores presentaran la documentación requerida en tres sobres: el sobre 1, con la documentación administrativa, el sobre 2 (criterios subjetivos) con la documentación que requieren un juicio de valor técnico (solución técnica y mejora de las líneas de acceso a internet) y el sobre 3 (criterios objetivos) con la documentación de criterios evaluables automáticamente mediante fórmulas preestablecidas (valoración económica, certificación de cumplimiento del esquema nacional de seguridad del RD 3/2010 y cobertura UMTS, LTE, FTTH ó HFC DOCSIS en la provincia de Segovia).

   Entre la documentación del sobre 3, el presente recurso se refiere a la posibilidad de subsanación del certificado de cumplimiento del esquema nacional de seguridad regulado en el Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo.

   iv) El 20 de noviembre de 2017 se reunió la mesa de contratación para calificar la documentación administrativa incluida en el sobre 1 y acordó la admisión de ambos licitadores.

   v) El 27 de noviembre de 2017 se procedió a la apertura del sobre 2, comprensivo de la documentación relativa a los criterios que requieren un juicio de valor técnico y se acordó su remisión a la Sección de Informática y TICs para su valoración, emitiéndose el informe de valoración de las ofertas el 11 de diciembre de 2017.

   vi) El 14 de diciembre de 2017 la meda de contratación procedió a la apertura del sobre 3, relativo a criterios evaluables automáticamente mediante fórmulas preestablecidas (criterios objetivos) y acordó su remisión a la Sección de Informática y TICs para su valoración, emitiéndose el informe de valoración el 11 de enero de 2018.

   vii) El 16 de enero de 2018 la mesa de contratación propuso la adjudicación del contrato a la UTE y el 22 de enero la Junta de Gobierno acordó declarar oferta económicamente más ventajosa la presentada por la UTE.

   viii) El 8 de febrero de 2018 Vodafone presentó alegaciones al informe de valoración de los criterios objetivos que, previo informe de la Sección de Informática y TICs, fue desestimado el 19 de febrero de 2018 por la mesa de contratación.

   ix) El 22 de febrero de 2018 el presidente de la Diputación adjudicó el contrato a la UTE.

   x) Vodafone España S.A.U. interpuso un recurso especial en materia de contratación el 16 de marzo de 2018, que fue resuelto por la resolución 32/2018, de 4 de mayo de 2018, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León.

   Dicha resolución consideró que era posible la subsanación de un defecto u omisión en la oferta técnica, por lo que estimó parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por Vodafone España S.A:U., anuló la adjudicación del procedimiento para que, una vez acreditado el requisito de estar en proceso de certificación, se valore tal circunstancia en la oferta del recurrente.

   xi) La presidencia de la Diputación quedó enterada de la anterior resolución por Decreto 1523/2018, de 17 de mayo, y en cumplimiento de la misma retrotrajo el expediente al momento de valoración de los criterios objetivos y la mesa de valoración, de conformidad con el informe técnico, acordó que la oferta económicamente más ventajose para la contratación era la presentada por Vodafone España S.A.U.

   xii) La presidencia de la Diputación, por Decreto 2026/2018, de 3 de julio de 2018, resolvió adjudicar el contrato a Vodafone España S.A.U.

3. - La sentencia de 4 de septiembre de 2020, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, impugnada en este recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la UTE contra la resolución 32/2018, de 4 de mayo, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León.

   - En primer término, después de resumir las posiciones de las partes, la sentencia impugnada delimitó la cuestión controvertida en la forma siguiente:

   "Toda la problemática que aquí se presenta es si procede una subsanación por defectos en la documentación aportada en el sobre 3 de la plica presentada para concurrir al procedimiento abierto para la contratación del "Servicio de Comunicaciones de Voz y Acceso a Internet de la Diputación Provincial de Segovia"".

   - Más precisamente la sentencia impugnada señaló que la cuestión planteada se refería a la posibilidad de subsanación de defectos o errores en la documentación de la documentación del sobre 3:

   "La cuestión planteada presenta fuertes dudas fundamentalmente en cuanto al alcance que se le puede dar a la posibilidad de subsanación de defectos o errores sufridos en la aportación de la documentación del sobre 3."

   - En la resolución de la cuestión planteada la sentencia impugnada hizo suyos los criterios establecidos en la sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 2015 (recurso 322/2014) y, después de la transcripción de parte de la fundamentación de la citada sentencia de esta Sala, la sentencia impugnada razonó que la subsanación de los documentos de que se trata debía ser considerada con carácter excepcional siempre que se cumpla el requisito de que la subsanación no altere en forma alguna la oferta:

   "Es indudable que la subsanación de defectos respecto de la documentación aportada en el sobre 3 debe ser considerada con carácter excepcional, pero no es menos cierto que el requisito esencial para no admitir la subsanación es que se pueda alterar de alguna forma la oferta, requisito que defiende el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al indicar que se debe tratar del mismo modo y con lealtad a los diferentes candidatos a la adjudicación del contrato, de tal forma que no se pueda producir un beneficio o un perjuicio indebido a ninguno de ellos; pero si no se produce ninguna modificación en la oferta con la subsanación, es admisible admitir esta subsanación en aplicación del principio de la concurrencia competitiva, dando posibilidad a todos y cada uno de los postores que concurren en el procedimiento de adjudicación contractual."

   - La sentencia impugnada consideró en su decisión que la subsanación cumplía el requisito de no alterar en ningún caso la oferta:

   "Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, nos encontramos con que la subsanación que se realiza no afecta en ningún caso a la oferta en su momento presentada, por cuanto que ya en su oferta incluía los conceptos de este criterio de valoración, al recoger la tabla, a que se refiere el punto 2 de la prescripción 11.B) del pliego de prescripciones técnicas, la indicación de que el certificado nivel alto del servicio del Esquema Nacional de Seguridad se encontraba en curso."

   - También tuvo en cuenta la sentencia impugnada, a la hora de resolver la controversia planteada, que la cláusula 18 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, relativa a la justificación de los criterios evaluables automáticamente mediante fórmulas preestablecidas, presentaba ciertas dudas interpretativas:

   "Por otra parte, si bien esta prescripción 11 del Pliego de Posiciones Técnicas se refiere a certificados expedidos por la empresa acreditadora y justificantes por parte también de la empresa acreditadora, esta circunstancia no se indica con esta precisión en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, pues, al referirse a la "Certificación de cumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad", en el último párrafo de este apartado, se indica que "se deberá acreditar con algún documento o certificado de la entidad certificadora", habiendo entendido la parte aquí codemandada que con el documento de la entidad certificadora que aportó, unido a la declaración responsable, era documento suficiente para cumplir con la obligación de acreditación de estar en curso de obtener la correspondiente certificación; lo cual es lógico si tenemos en cuenta que se aporta una oferta, que por sí sola no sería suficiente, pero que acompañada de la declaración responsable -todo ello sin perjuicio de que sería mucho más ajustado haber aportado la certificación correspondiente y no sólo un documento (una oferta)- inicialmente hacía suponer que se encontraba en curso de certificación."

   - Por las razones expuestas de no alterar la subsanación de ninguna manera la oferta presentada y las dudas interpretativas de la cláusula 18, la sentencia impugnada estimó conforme a derecho la subsanación objeto de la controversia:

   "Es indudable que no alterando de ninguna manera la oferta realizada y teniendo en cuenta esta duda interpretativa de la cláusula 18, en cuanto si bastaba con la aportación de algún documento, junto con la declaración responsable, o este documento debería ser una certificación de encontrarse en curso, lo que procede es la subsanación de este documento."

La cuestión de interés casacional.

De acuerdo con el auto de admisión a trámite del recurso, dictado por la Sección 1ª de esta Sala el 27 de enero de 2022, al que nos hemos referido en los antecedentes de hecho de esta sentencia, la cuestión que en el presente asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de si, conforme al artículo 81 del RD 1098/2001, pueden ser subsanados defectos sustanciales en los documentos presentados en el sobre 3 relativo a la documentación complementaria.

La posición de la Sala.

1. - Hemos anticipado en la narración de hechos del fundamento de derecho 1 que el presente recurso se limita a la cuestión de si era o no subsanable un determinado documento aportado por Vodafone España S.A.U. en el sobre 3: el certificado de cumplimiento del esquema nacional de seguridad regulado por el Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo.

   En la cláusula 11.b).2 del pliego de prescripciones técnicas para la contratación se hace referencia a este documento con dos supuestos otorgantes de puntuación: i) la certificación por cumplimiento del esquema nacional de seguridad en nivel alto y ii) la certificación en curso. En el primer caso, deberá aportarse un certificado expedido por empresas acreditadas por ENAC de cumplimiento del esquema nacional de seguridad en los servicios solicitados, y en el segundo caso deberá aportarse un justificante por parte de empresa acreditada por ENAC de que los servicios a prestar están siendo certificados por cumplir el esquema nacional de seguridad.

   La cláusula 18 del pliego de cláusulas administrativas particulares para contratar indica, sobre la valoración de este criterio, que si un servicio está certificado en nivel alto, se le asignará 1 punto, si la certificación en nivel alto del servicio está en curso, se le asignará 0,5 puntos y si el servicio no está en ninguno de los dos estados anteriores no se dará ningún punto (los servicios contemplados son los de telefonía fija, telefonía móvil, línea profesional, acceso a internet, fax y SMS/MMS). Se sumarán los puntos obtenidos y se asignarán 15 puntos al licitante cuyo sumatorio sea mayor, 5 puntos al segundo y 0 puntos al resto y, en caso de empate se asignarán los mismos puntos a dichos licitantes.

   Sobre la acreditación de este criterio la cláusula 18ª del pliego de cláusulas administrativas particulares establece lo siguiente:

   "Tanto si se está en proceso de certificación como si se hubiera obtenido la certificación, se deberá acreditar con algún documento o certificado de la entidad certificadora cualquiera de los dos estados, según se indica en el apartado 11 "Documentación" del Pliego de Prescripciones Técnicas"."

2. - El artículo 81 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) dispone lo siguiente:

   "A los efectos de la calificación de la documentación presentada, previa la constitución de la mesa de contratación, el Presidente ordenará la apertura de los sobres que contengan la documentación a que se refiere el artículo 79.2 de la Ley, y el Secretario certificará la relación de documentos que figuren en cada uno de ellos.

2. Si la mesa observase defectos u omisiones subsanables en la documentación presentada, lo comunicará verbalmente a los interesados. Sin perjuicio de lo anterior, las circunstancias reseñadas deberán hacerse públicas a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego, concediéndose un plazo no superior a tres días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación."

   La cuestión es que la documentación a que se refiere el artículo 79.2 TRLCAP es la relativa a la acreditación de la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación, los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional, la declaración responsable de no estar incursa en prohibición de contratar y el resguardo acreditativo de la garantía provisional, cuando la misma sea exigible.

   Se trata, por tanto, de la documentación administrativa que se incluye en el sobre 1, por lo que la parte recurrente hace notar que la posibilidad de subsanación está limitada en el artículo 81 por el RGLCAP a la indicada documentación administrativa incluida en el sobre 1, mientras que el precepto no admite la posibilidad de subsanación que vaya más allá de la corrección de meros errores u omisiones puramente formales de fácil remedio, respecto de la documentación sobre criterios que requiera un juicio técnico y de la documentación sobre criterios evaluables automáticamente mediante fórmulas preestablecidas, que se incluye en los sobres 2 y 3, respectivamente.

3. - En este caso, Vodafone España S.A.U. aportó en el sobre 3, en relación con el cumplimiento del criterio relativo al esquema nacional de seguridad, los dos documentos siguientes: i) una declaración responsable de Vodafone España S.A.U., de 15 de noviembre de 2011, de encontrarse en curso la certificación de nivel alto del esquema nacional de seguridad de los servicios a prestar (servicio de telefonía fija, telefonía móvil, línea profesional, acceso a internet, fax y SMS/MMS), en el que se hace indicación de que para demostrar lo anterior acompaña el documento oficial de AENOR, en el que se describen las condiciones técnicas y económicas establecidas para la certificación, a lo que añade que espera tener los certificados expedidos por ENAC antes del final de 2017 (folios 895 y 896 del expediente) y ii) un documento de AENOR sobre las condiciones técnico-económicas para la certificación de Vodafone España S.A.U. conforme al Real Decreto 2/2020 (esquema nacional de seguridad), correspondiente a la oferta nº 2017/ENS/24464, de 7 de septiembre de 2017 (folios 899 a 904 del expediente).

   En la última página del documento aportado por Vodafone España S.A.U. (folio 904 del expediente) figura la firma de AENOR, pero no la firma de "el cliente" (Vodafone España S.A.U.).

   A la falta de dicha firma se refiere la posibilidad de subsanación controvertida en el presente recurso.

4. - Como precedente jurisprudencial que debemos tener en cuenta en la resolución del presente recurso, debemos citar la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2004 (recurso 265/2003), que trató de un supuesto también de falta de firma que, como ahora sucede, no afectaba a un documento administrativo, sino en aquel caso el documento sin firma era la proposición económica.

   La sentencia que hemos citado recuerda la doctrina de la Sala sobre la subsanación de la documentación aportada en los expedientes de adjudicación del contrato, que considera que una interpretación literalista puede ser contraria al principio de concurrencia.

   La sentencia citada razona lo siguiente:

   "El criterio expuesto toma en cuenta que una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que se establece en el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965, así como que la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que, como hemos dicho, son subsanables sin dificultad, doctrina que se encuentra recogida en anteriores sentencias de la Sala, como las de 22 de junio de 1.972, 27 de noviembre de 1.984 y 19 de enero de 1.995."

   Considera la sentencia que citamos que no existe un defecto sustancial, como lo sería la falta de presentación de la proposición económica y que la omisión de la firma de ese documento es un defecto subsanable.

   Lo contrario, considerar la falta de firma del documento en cuestión como un defecto insubsanable, sería contrarío al principio de adjudicación al mejor postor, pues como señala la indicada sentencia de la Sala:

   "Por otra parte, resulta vulnerada la jurisprudencia, en especial la sentencia de 19 de enero de 1995 cuando subraya que el hecho de que la Ley de Contratos del Estado ( artículo 31) y el Reglamento General de Contratación (artículo 101) obliguen a la Mesa a adjudicar el contrato al mejor postor, tiene el significado de que la Administración, ante defectos meramente materiales - como el consignado- en la documentación presentada, debe procurar su subsanación."

   La sentencia de esta Sala a que nos estamos refiriendo en este apartado no considera un obstáculo para la apreciación de la posibilidad de subsanación que el documento de que se trate sea el de la proposición económica, excluido del sobre de la documentación administrativa:

   "En el caso examinado, frente a la tesis mantenida por la sentencia recurrida, el defecto era subsanable porque el hecho de que el apartado 7.3 indique que primero se calificarán los documentos presentados en el sobre de documentación personal y técnica, con exclusión al relativo a la proposición económica, no implica ni impide, que cuando sea el momento de la apertura de los sobres de dicha proposición, se puedan observar defectos subsanables, porque si lo que se regula en el apartado 7.3 es la calificación previa, únicamente, de la documentación contenida en el sobre de documentación personal y técnica, no regula la calificación de la documentación contenida en el sobre de la proposición económica, y por lo tanto le será de aplicación la normativa de la Ley 30/1992."

5. - La sentencia impugnada apoya su decisión favorable a la subsanación en la sentencia de esta Sala de 25 de mayo de 2015 (recurso 322/2014), recaída en un asunto que ciertamente presentaba características similares al que era objeto de su enjuiciamiento.

   En el caso resuelto por la citada sentencia de esta Sala se trataba de la licitación para la adjudicación de un contrato de mantenimiento general de un edificio que servía de sede a una Administración y uno de los factores contemplados por el pliego como objeto de una valoración automática en base a fórmulas preestablecidas, era el que las ofertas de los licitadores incluyeran un Centro Especial de Empleo, cuya existencia se debía acreditar documentalmente en el sobre 3 (criterios evaluables automáticamente), como sucede en nuestro recurso. En aquel caso precedente la mesa de contratación no consideró que la recurrente acreditara esa circunstancia, pues del sobre 3 no se desprendía que dispusiera de dicho centro, ya que la titularidad del centro que se mencionaba correspondía a otra sociedad distinta de la licitadora, si bien, en el recurso ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos, la licitadora alegó que había acreditado posteriormente que era titular del 100% del capital social de la empresa titular del centro especial de empleo que se citaba en su oferta; también en este recurso la Sala de instancia había denegado la subsanación por entender que, de conformidad con el artículo 81 del RD 1098/2001, no cabe subsanación de los defectos u omisiones de la documentación de los sobres 2 y 3.

   La sentencia que citamos admitió la subsanación en el caso examinado, por estimar que, aunque se estuviera ante un documento de inclusión en el sobre 3, lo cierto es que se trataba de un criterio que debía justificarse documentalmente, que el recurrente había incluido en su proposición un determinado centro y, como resultó tras la subsanación, efectivamente contaba con dicho centro, sin que la subsanación hubiera alterado su oferta ni, por tanto, quebrado los principios de igualdad de trato y de libre concurrencia.

6. - La aplicación al presente caso de los criterios jurisprudenciales que hemos citado nos lleva a la desestimación del recurso de casación.

   Es cierto que, aunque no pueda considerarse que la regla general de subsanación del artículo 81 del RGLCAP, por la remisión al artículo 79.2 TRLCAP y, por tanto, a la documentación administrativa del sobre 1, se extienda automáticamente a toda la documentación de los sobres 2 y 3, los criterios jurisprudenciales antes expuestos llevan a considerar admisible en determinados casos la subsanación de esta documentación, atendiendo al principio de lo importante es que el requisito o criterio se reúna o se cumpla realmente, lo que permite la subsanación de defectos en su acreditación. Es decir, no es subsanable la falta de cumplimiento de un criterio en el momento del cierre del plazo de presentación de proposiciones, pero si son subsanables los simples defectos en la acreditación del cumplimiento de ese criterio en plazo.

   En este caso, se tiene en cuenta especialmente que Vodafone España S.A.U. aportó, para la justificación de que reunía el criterio de que los servicios a prestar estaban siendo certificados por parte de una empresa acreditada por ENAC, una declaración responsable en dicho sentido y un documento de AENOR suscrito por dicha entidad, en el que faltaba la firma de la propia recurrente, y que en la solicitud de subsanación, aportó un documento de AENOR (folio 1283 del expediente) que informaba que Vodafone España S.A.U. había iniciado el 10 de noviembre de 2017 (la fecha límite de presentación de ofertas era el 16 de noviembre de 2017), el proceso de certificación del esquema nacional de seguridad, según la oferta 2017/ENS/24464, es decir, de la misma oferta a la que se refería el documento en el que faltaba la firma.

   Por tanto, la posibilidad de subsanación admitida por el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, a la vista de la documentación presentada, cumple con el criterio antes expuesto de no afectar al cumplimiento de un criterio sino a su acreditación, sin que, por tanto, pueda decirse que la subsanación haya alterado o modificado en forma alguna la oferta presentada.

   Este es el criterio o razón de decidir de la sentencia impugnada que, estimamos conforme a derecho y a los criterios jurisprudenciales que hemos expuesto, por lo que la sentencia debe ser confirmada, con desestimación del recurso de casación.

7. - En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, formulada en el auto de admisión a trámite del recurso de casación, consideramos que la posibilidad de subsanación de la documentación presentada en el sobre 3 habrá de ser resulta de forma casuística, en atención a la naturaleza y características del documento de que se trate, si bien cabe señalar, como criterios generales; i) que una interpretación literalista que impida la adjudicación de un contrato por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de libre concurrencia que debe presidir la contratación administrativa, ii) debe considerarse no subsanable la falta de cumplimiento de un criterio en el momento del cierre del plazo de presentación de proposiciones, y como subsanables los simples defectos en la acreditación del cumplimiento en plazo de ese criterio y iii) no cabe que por la vía de subsanación se modifique o altere de alguna forma la oferta presentada.

Resolución del recurso y costas.

1. - De los razonamientos anteriores resulta que procede la desestimación del recurso de casación interpuesto por la UTE recurrente contra la sentencia 152/2020, dictada el día 4 de septiembre de 2020 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos, en el recurso 99/2018.

2. - De conformidad con los artículos 93.4 y 139.1 LJCA, en cuanto a las costas del recurso de casación, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad y se mantiene el pronunciamiento de la sentencia impugnada que no hizo imposición de las costas de instancia a ninguna de las partes, por apreciar que el caso presentaba serias dudas de derecho.