STS 980/2023, 16 de Noviembre de 2023

Con fecha 11 de febrero de 2022 el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- La demandante, Dª Ascension, mayor de edad, con DNI nº NUM000, prestó servicios para la empresa DIRECCION000. en virtud de subrogación, desde el 01/08/2017, teniendo reconocida una antigüedad de 18/10/2003.

2. - El 20/03/2020, la empresa incluyó a la actora en un ERTE suspensivo como consecuencia de la pandemia del COVID 19, habiendo permanecido con el contrato suspendido hasta el 30/06/2020 inclusive. A partir de entonces los periodos en los que la empresa le mantuvo adscrito al ERTE fueron: - Del 3 al 23 de agosto de 2020 - Del 16 de septiembre al 31 de octubre de 2020 - Del 9 al 31 de diciembre de 2020 - Del 1 al 4 de febrero de 2021 - Del 11 al 28 de febrero de 2021 - Del 7 de marzo al 11 de abril de 2021 - Del 4 de mayo al 30 de mayo de 2021

3. - El 01/06/2021, la empresa le notificó carta de despido con efectos del 15/06/2021, por causas económicas, productivas y organizativas, tras alcanzar un Acuerdo en el periodo de consultas llevado a cabo en el marco de un Despido Colectivo.

4. - La actora solicitó al SEPE la prestación contributiva por desempleo, habiéndosele reconocido por Resolución de fecha 29/06/2021, en base a los siguientes datos: - Días cotizados: 2.080 - Días de derecho: 660 - Días consumidos: 0 - Periodo reconocido: del 26/06/2021 al 25/04/2023. - Base reguladora diaria: 74,79 - % sobre la base reguladora: 70,00 - % de reducción de jornada: 0 - Nº de hijos a su cargo: 3 - Cuantía diaria inicial: 49,42 - Base de cotización por contingencias comunes: 74,79 - Tipo de retención IRPF: 4,00 - Fecha de inicio del pago: 10/07/2021.

5. - No conforme con los días de derecho reconocidos, por considerar que tenía derecho a 720 días, al tener cotizados más de 19 años y no haber estado nunca en paro, la actora interpuso Reclamación Previa contra dicha resolución, habiendo sido desestimada por Resolución de fecha 22/07/2021, en base a lo siguiente: "....el periodo es correcto puesto que en los 6 años anteriores a la solicitud tiene periodos en situación de ERE que no se pueden tener en cuenta para el abono de una prestación futura como marca el artículo 269.1 y 269.2 y, tras constatar que no alega hechos o fundamentos jurídicos nuevos, ni aporta pruebas que desvirtúen los de la resolución recurrida"".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Ascension contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, absolviendo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2022, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. VANESA SÁNCHEZ ROZAS en nombre y representación de D./Dña. Ascension, contra la sentencia de fecha 11/02/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Seguridad social 994/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Ascension frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas".

Por la actora se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 15 de junio de 2021 (rec. 933/2021). Se alega la infracción, por interpretación errónea, de los apartados 1 y 2 del artículo 24 y 25 del RD Ley 8/2020, en relación con el art. 269.2 de la LGSS.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Tras ser impugnado por el SEPE, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar este recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se señala el día 15 de noviembre de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a resolver es la de determinar si debe computarse como cotizado el periodo de percepción de prestaciones de desempleo como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo en ERTE covid por fuerza mayor, a efectos de percibir una nueva prestación de desempleo.

La sentencia de instancia desestima la demanda y ratifica la resolución del SEPE, que denegó el derecho a una nueva prestación de desempleo por el tiempo cotizado durante el periodo de desempleo derivado de un ERTE covid.

El recurso de suplicación del trabajador es desestimado en sentencia de la Sala Social del TSJ de Justicia de Madrid de 16 de septiembre de 2022, rec. 520/2022, que confirma en sus términos la de instancia.

A tal efecto razona, que de la normativa legal dictada específicamente para regular las prestaciones de desempleo Covid, no se desprende una excepción que permita considerar que el tiempo de prestación de desempleo percibido por esa causa deba considerarse como cotizado para generar una nueva prestación, debiendo aplicarse la regla general del art. 269.2 LGSS que excluye esa posibilidad.

2. - El recurso de casación unificadora denuncia infracción de los arts. 24. 1 y 2 del RD Ley 8/2020, para sostener que de este último precepto se infiere que debe considerarse como periodo efectivamente cotizado, a todos los efectos, el de las prestaciones de desempleo percibidas con ocasión de un ERTE covid, y eso implica que haya de computarse a efectos de generar un nuevo periodo de desempleo como excepción a la regla general que en tal sentido contiene el art. 269.2 LGSS.

   Invoca de contraste la sentencia de la Sala social del TSJ del País Vasco de 15 de junio de 2021, rec. 933/2021.

3. - El Ministerio Fiscal informa en favor de desestimar el recurso por considerar más ajustada a derecho la doctrina de la sentencia recurrida. En el mismo sentido se pronuncia el SEPE en su escrito de impugnación, tras negar la existencia de contradicción.

4. - Como cuestión previa debemos señalar que, conforme al art. 192. 4 LRJS, la cuantía del litigio viene determinada por el valor económico de la diferencia reclamada respecto de lo previamente reconocido en vía administrativa, que no alcanzaría la suma de 3.000 euros, por cuanto el objeto del procedimiento se circunscribe únicamente a esa mayor duración de 60 días de la prestación de desempleo ya reconocida por el SEPE.

   Pero estamos sin duda ante una cuestión que afecta a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social y que por este motivo tiene acceso al recurso de acuerdo con lo establecido en el art. 191.3 letra b) LRJS.

   Afectación general que no es puramente potencial o teórica, sino que se desprende de forma notoria de los múltiples procedimientos que han tenido entrada ante esta Sala IV, de los que resulta el elevado nivel de litigiosidad real y efectiva que se está suscitando por esta misma problemática ante los órganos del orden social de la jurisdicción.

1.- Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2. - Lo que merece sin duda una respuesta afirmativa, por cuanto en la sentencia de contraste se trata igualmente de una trabajadora que ha percibido prestaciones de desempleo de ERTE Covid por fuerza mayor, a la que el SEPE no le computa como cotizado a efectos de una nueva prestación de desempleo aquel periodo anterior.

Frente a esa misma problemática jurídica, la sentencia recurrida niega que pueda computarse como cotizado tal periodo, mientras que la referencial acoge el criterio contrario.

Estamos de esta forma ante doctrinas contradictorias que debemos unificar, sin que sea óbice para apreciar la existencia de contradicción el hecho de que en el supuesto de la referencial se trate de una trabajadora fija discontinua, porque esta circunstancia es del todo neutra e irrelevante para la resolución de la específica problemática jurídica que es objeto del presente procedimiento, que afecta por igual a los trabajadores ordinarios a tiempo completo y a los fijos discontinuos, sin perjuicio del diferente régimen jurídico que en otros aspectos resulta aplicable a cada uno de ellos.

1.- La resolución de esa cuestión exige partir de la regla general en esta materia que desgrana el art. 269 LGSS.

En su primer apartado contiene la escala aplicable para la duración de la prestación por desempleo, en función de los períodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

Y en el segundo dispone literalmente, en lo que ahora interesa, que "A efectos de determinación del período de ocupación cotizada a que se refiere el apartado anterior, se tendrán en cuenta todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, tanto de nivel contributivo como asistencial. No obstante, no se considerará como derecho anterior el que se reconozca en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

...No se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la prestación se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral prevista en el artículo 45.1.n) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tal como establece el artículo 165.5 de esta ley".

De aquí resulta que, para una determinada prestación de desempleo, no pueden tenerse en cuenta las cotizaciones que ya hubieren sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, sin que puedan tampoco computarse las que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, durante el tiempo correspondiente al abono de la prestación.

El único supuesto expresamente exceptuado de esa regla general es el de las prestaciones reconocidas en virtud de la suspensión de la relación laboral por causa de violencia de género.

2. - La STS de 16 de enero de 2007, rcud. 435/2006, dictada en interpretación del anterior art. 210.2 LGSS, aprobada por RDLeg.1/1994 - con una redacción idéntica a la actual en este particular-, señala que " Por "periodo de ocupación cotizada " debe entenderse el de trabajo y cotización, pues así se deriva de los términos claros y categóricos con que se pronuncia el legislador, razón por la que, como ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2007 (Rec. 5521/05), dictada en unificación de doctrina en un caso idéntico al de autos, no vale, simplemente, con el hecho de la cotización sino que es precisa la efectiva realización de un trabajo de forma simultánea. Nuestro sistema contributivo Seguridad Social gira en torno al principio consistente en que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada a la cotización, así como al relativo a que la prestación viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa por la pérdida de ingresos que comporta la contingencia protegida".

En definitiva, de esta disposición legal se desprende que las cotizaciones que durante la percepción de las prestaciones de desempleo estén obligadas a efectuar la entidad gestora o, en su caso, la empresa, no pueden computarse a los efectos de generar un nuevo periodo de prestaciones.

Se trata por lo tanto de discernir si las reglas especiales dictadas para regular la prestación de desempleo derivada del Covid han introducido alguna clase de excepción a esa norma general.

1.- En este particular, el art. 24 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y en lo que ahora interesa, dispone que " En los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, durante los meses de marzo y abril de 2020, cuando, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 personas trabajadoras, o asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena, o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial.

2. Dicha exoneración no tendrá efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el apartado 1 del artículo 20 de la Ley General de la Seguridad Social.".

   Por su parte, el art. 25 de esa misma norma señala " En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

   1. El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/188234), a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

   2. No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

   En el mismo sentido, el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, establece que "Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, con el objetivo proteger a las personas afectadas en sus empleos por la crisis, especialmente a las más vulnerables, no se computarán en ningún momento como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas, durante los expedientes referidos en el apartado 1 de este artículo, por aquellas que accedan a un nuevo derecho, antes del 1 de enero de 2023, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada o de un despido, individual o colectivo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o un despido por cualquier causa declarado improcedente, o por fin o interrupción de la actividad de las personas trabajadoras con contrato fijo-discontinuo, incluidos aquellos con contrato a tiempo parcial que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas.

   La reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los expedientes de regulación temporal de empleo a los que se refiere el apartado1 de este artículo, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de enero de 2027.

   A aquellas personas que accedan a una prestación por desempleo por un cese producido a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las que haya que consumir días de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos anteriores, únicamente se les consumirán los periodos de prestación percibidos a partir del 1 de enero de 2021."

2. - En este singular régimen jurídico hay relevantes particularidades para la prestación de desempleo covid -que claramente modifican algunas de las reglas generales en la materia-, pero que no alteran la norma que impide el cómputo de las prestaciones percibidas como tiempo cotizado que permita generar un nuevo periodo de desempleo.

   Además de la exoneración del abono de la aportación empresarial en los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados por esa causa en base a fuerza mayor, así como el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo a los trabajadores que carezcan del periodo de ocupación cotizada mínima necesario para ello, se incorpora la novedad de no computar el tiempo de percepción de la prestación a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción del desempleo establecidos en la norma legal de referencia, bajo las condiciones referidas en aquellos preceptos legales.

   Pero en ningún caso se contempla que el periodo de percepción de prestaciones de desempleo pueda computarse a los efectos de generar el derecho a una nueva prestación, como si de una ocupación cotizada se tratase.

3. - Es cierto que el art. 24.2 RD ley 8/2020, señala que la exoneración de las cuotas empresariales no tendrá efectos para la persona trabajadora, "manteniéndose" la consideración de dicho período como " efectivamente cotizado a todos los efectos", pero de esta última expresión no cabe extraer la consecuencia de considerar como cotizado para desempleo el tiempo durante el que se perciben las prestaciones por suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor covid.

   Ya se ha visto que el art. 24.1 exonera a la empresa de la obligación de abonar las cuotas que correspondería a la aportación empresarial en los supuestos ordinarios de percepción de la prestación de desempleo por reducción o suspensión de la jornada de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 273.2 LGSS.

   La finalidad de lo dispuesto en el art. 24.2, no es otra que la de considerar como cotizados los periodos durante los que la empresa queda liberada de esa obligación y no ingresa en consecuencia las cotizaciones.

   Recordemos en este punto la dicción literal del art. 273.2 LGSS, que, bajo el título "Cotización durante la situación de desempleo", establece que " En los supuestos de reducción de jornada o suspensión del contrato, la entidad gestora ingresará únicamente la aportación del trabajador, una vez efectuado el descuento a que se refiere el apartado anterior".

   Lo que ha querido el legislador con esa normativa especial, es que el trabajador no se vea perjudicado por la exención de la cuota empresarial durante los periodos de percepción de desempleo por suspensión o reducción de la jornada de trabajo covid, en el sentido de que su situación jurídica quede en los mismos términos que resultarían de haberse aplicado aquella previsión del art. 273. 2 LGSS, que obliga a la empresa a ingresar durante ese periodo la aportación que le corresponda.

   La finalidad del art. 24.2 es la de regular los efectos jurídicos que se desprenden de la exoneración de las cuotas empresariales a la que se refiere el art. 24.1, y dejar claro que no puede suponer un gravamen para el trabajador. Es por ello que impone el "mantenimiento" de la consideración de dicho periodo de desempleo como efectivamente cotizado, para evitar que pueda considerarse como un periodo carente de cotizaciones empresariales.

   Con esa expresión "a todos los efectos", no se quiere atribuir a ese periodo de desempleo un nuevo y diferente efecto jurídico, sino reafirmar la idea de que la exoneración de la cuota empresarial no puede ir en detrimento del trabajador, para que ulteriormente se le tenga por no cotizado el periodo de desempleo percibido por suspensión de la relación laboral o reducción de jornada durante el que la empresa no ha ingresado las cotizaciones.

4. - La norma especial no introduce una nueva regla de la que pudiere derivarse que esa clase desempleo genere más beneficios que los previstos con carácter general, al punto de que deba entenderse como cotizado por desempleo y permita lucrar un nuevo periodo de prestación.

   Utiliza el verbo "mantener", para significar que los derechos del trabajador no han de verse modificados por el hecho de que la empresa esté exonerada de ingresar las cotizaciones que en condiciones ordinarias le corresponden durante los periodos de percepción de prestaciones de desempleo por suspensión del contrato o reducción de jornada.

   Tan solo quiere asegurarse de que esa excepcional exoneración de cotizaciones empresariales en periodos de desempleo covid, no incida negativamente en la situación jurídica del trabajador.

   Dicho de otra forma, esa ley especial no pretende generar un derecho distinto y más extenso que el contemplado en la LGSS, sino mantener para el trabajador el mismo estatuto jurídico reconocido en la normativa ordinaria, pese a la inexistencia de cotizaciones empresariales en el periodo de prestación de desempleo covid.

5. - A mayor abundamiento, deben tenerse en cuenta los principios en los que se sustenta la prestación de desempleo, que vinculan de manera indisociable su duración a la correlativa realización de ciertos periodos de ocupación cotizada.

   Tan solo el efectivo desempeño de servicios laborales durante un determinado periodo temporal puede generar el correlativo derecho a la prestación.

   A estos efectos, la STS de 16 de enero de 2007, rcud. 435/2006, que ya hemos referenciado anteriormente, distingue entre cotización y trabajo efectivo, para significar que nuestro sistema de prestaciones de desempleo descansa en el principio de que trabajo y cotización generan una prestación proporcionada, en la medida en que el desempleo viene a proporcionar una renta de sustitución que compensa la pérdida de ingresos derivada de la pérdida del empleo, lo que justifica la consecuente proporcionalidad de unos y otros periodos.

   Nada impide que se admita la posibilidad de generar periodos de desempleo por el solo hecho de la cotización, no acompañado de la efectiva realización de una ocupación cotizada, pero estas excepcionales situaciones deberán estar contempladas de manera expresa en la Ley.

   De haber sido esa la voluntad del legislador con la promulgación de la normativa legal que estamos analizando, así lo habría hecho constar expresamente.

   En la misma forma que lo hace en el último párrafo del art. 269.2 LGSS, al mencionar específicamente el caso de la suspensión de la relación laboral del art. 45.1. n) ET, para excluirlo de la regla general que impide computar es esos efectos las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación de desempleo.

Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, es la sentencia recurrida la que contiene la buena doctrina, lo que obliga a desestimar el recurso y confirmarla en sus términos. Sin costas.