SAP Málaga 377/2023, 22 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 377/2023 |
S E N T E N C I A 377/2023
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SEXTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NUÑEZ.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOSE LUIS UTRERA GUTIÉRREZ
D. LUIS SHAW MORCILLO
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Modificación de medidas contenciosa 1652/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos.
RECURSO DE APELACIÓN 1804/2022.
En la ciudad de Málaga a 22 de marzo de 2023.
Visto, por la sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el proceso de Modificación de medidas contenciosa 1652/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos, por Berta, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el/la procurador/a Sr/a. Llamas Waage y asistido por el/la letrado/a Sr/a. Muñoz Burruezo. Es parte recurrida Abilio, parte demandante en la instancia, representada por el/la procurador/a Sr./a Muratore Villegas y asistida por el/la letrado/a Sr/a. Rosas Moreno
El/la Magistrado/a en el procedimiento de Modificación de medidas contenciosa 1652/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos dictó sentencia de fecha 29-7-2022 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DON Abilio contra DOÑA Berta, acuerdo:
-
- La modificación del punto VII del convenio regulador suscrito, acordando la supresión de la pensión de alimentos impuesta al padre y respecto de las dos hijas mayores de edad, en los términos del fundamento de derecho tercero de la presente sentencia.
-
- Atribución a DOÑA Berta del uso y disfrute del domicilio familiar por tiempo de UN AÑO desde la firmeza de la sentencia, y transcurrido éste, si el inmueble no hubiera sido vendido, se atribuirá alternativamente, por periodos de seis meses, a cada uno 'de los litigantes, comenzando por DON Abilio, y ello hasta la efectiva venta del inmueble.
Sin condena en costas".
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada Berta y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados, oponiéndose la representación de la parte demandada y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de marzo de 2023, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Utrera Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes de relevancia para la delimitación del objeto del recurso de apelación.
1.1. Antecedentes de la primera instancia.
1.1.1. Demanda y contestación .
En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 7 de junio de 2011 dictada en el procedimiento de divorcio de Mutuo Acuerdo 613/2011, en la que, entre otras medidas, se fijaba una pensión alimenticia en favor de las dos hijas comunes y la atribución en uso de la vivienda familiar a la madre y a las hijas. Alegaba en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues ambas hijas son independientes económicamente.
La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, si bien en el acto de la vista admitió la independencia económica de la hija Graciela .
1.1.2. Sentencia.
La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda. Basa tal decisión la Juzgadora de Instancia (Fundamento de Derecho Cuarto) en las siguientes consideraciones relevantes para este recurso:
- Respecto a la extinción de la pensión alimenticia: " Circunscribiéndose, por tanto, la controversia en lo relativo a la obligación del actor de abonar pensión alimenticia a favor de la hija Juana, según resulta de la vida laboral actualizada de ésta, obrante en autos, aportada por el actor como más documental con carácter previo al acto de la vista, y la más documental aportada por la demandada en el acto de la vista, consistente en contrato de trabajo suscrito por la hija Juana con la mercantil DIRECCION000, la hija está incorporada al mercado laboral desde hace dos años y medio aproximadamente, y encadena sucesivos trabajos, ciertamente contratos temporales según la vida laboral, siendo también un contrato temporal el que liga a Juana actualmente con DIRECCION000, percibiendo por su trabajo un salario mensual neto de 652.83 euros, admitiéndose por ambos letrados en el acto de la vista que la hija trabaja a tiempo parcial porque está preparando unas oposiciones a Policía Local y dedica tiempo a la preparación de la citada oposición . ... Y resultando de la actividad probatoria obrante en autos que la hija mayor Juana, aun cuando se encuentra preparando oposiciones (extremo no acreditado documentalmente, pero admitido por ambas partes, llegando incluso a afirmar el letrado del actor que es su representado quien abona los gastos que tal preparación le supone), también se encuentra trabajando, haciéndolo actualmente en DIRECCION000, con un contrato temporal, como otros que ha ido encadenando desde que se incorporó a la vida laboral dos años y medio atrás, tal y como resulta del informe de vida laboral obrante en autos, por lo que, aun siendo trabajos precarios y temporales, nos encontramos en la situación analizada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz antedicha, procediendo la supresión de la pensión de alimentos impuesta en su día al padre y actor, y sin perjuicio, caso de necesitarlos, de la posibilidad que ampara a la hija de interponer demanda en reclamación de alimentos entre parientes llegado que fuera el caso. Se estima, por tanto, en este punto la pretensión de la actora. " ".
- En relación a la extinción del uso de la vivienda familiar: "Por lo que a la supresión del carácter de vivienda familiar del domicilio común se refiere, conviene precisar que, siendo ambas hijas de la pareja mayores de edad, la atribución del uso del domicilio familiar se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ( SS TS 16 febrero 2006, 22 abril 2004 y 31 julio 2003 ), siendo así que el actual artículo 96.2 del CC, tras la reforma operada por Ley 8/21, señala que "2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", precepto aplicable por analogía a los casos como el presente en que no haya hijos menores de edad ... Siendo ello así, resulta evidente que la demandada, que se encuentra percibiendo prestación por desempleo, aun cuando puede hacer frente (no consta lo contrario) a su
parte en los gravámenes de la vivienda y suministros, percibe unos emolumentos significativamente inferiores a los del esposo, lo que, por sí, justifica que le sea reconocido el derecho a permanecer en el domicilio común. Mas resultando evidente que la intención de los litigantes es la venta del inmueble, y siendo dicha atribución provisional y temporal, sólo se permitirá a doña Berta continuar en dicho uso durante el tiempo de un año a contar desde la firmeza de la sentencia, y transcurrido el cual, si no se hubiese hecho efectiva la venta del inmueble, se atribuirá de forma alternativa a ambos litigantes, por periodos de seis meses, comenzando por el actor, habida cuenta que, hasta el momento, ha sido la demandada la que ha disfrutado del inmueble, y sin que compensación económica alguna proceda por cuanto la atribución del uso del inmueble se pactó en el convenio regulador y ahora se mantiene por un año al amparo del artículo 96.2 del CC ".
1.2. Antecedentes de la segunda instancia.
1.2.1. Recurso de apelación.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:
Primer motivo: Error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 152.3 del Código Civil. Improcedencia de la supresión de la pensión de alimentos de Juana .
Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba y vulneración del art. 96 del CC respecto a la temporalización del uso de la vivienda familiar y posterior uso alternativo de la misma.
1.2.2. Oposición al recurso
A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son:
- En relación a la supresión de la pensión alimenticia de la hija Juana, por cuanto que "... la apelante lo que pretende es realizar una valoración de la prueba practicada de una manera distinta a la efectuada en la sentencia de primera instancia, con el único propósito de contraponer su criterio personal al del Tribunal "a quo", lo que ya de por sí resulta inadmisible para esta representación, y que por sí mismo sería suficiente para desestimar dicho motivo sin entrar en más profundidades".
- Sobre el uso de la vivienda familiar, igualmente se alega que no ha existido error en la valoración de la prueba ni vulneración del artículo 96 del C. Civil, pues " La nueva redacción del art.96 CC, elimina de por sí la atribución del uso de la vivienda a los hijos cuando alcanzan la mayoría de edad. El juzgador "a quo" ha decidido en cumplimiento de lo dispuesto en el meritado precepto atribuir temporalmente a la esposa dicho uso por 1 año, lo cual aceptamos a pesar de que estimemos que la esposa no es el interés más necesitado de protección por lo que a continuación se detallara. De contrario se...
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