STS 310/2004, 22 de Abril de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Barcelona, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 626/87, a instancia de D. Blas (en la actualidad Antex Investment INC), representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Badia Martínez, contra Dª Cristina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Satorrás Calderón. Fueron vistos asimismo los autos de menor Cuantía Número 723/92 que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número 36 de los de Barcelona y se acumularon al anterior, autos seguidos a instancia de Doña Cristina contra D. Tomás , los ignorados herederos o herencia yacente de D. Blas , D. Jesus Miguel , D. Aurelio , la CAIXA D' ESTALVIS DE CATALUNYA, representada por el Procurador D. Antonio Mª Anzizu de Furest, y contra D. Humberto y la entidad ANTEX INVESTMENT INC éstos dos últimos representados por el Procurador Sr. Carlos Badía Martínez.

1. - Por la representación de D. Blas (en la actualidad Antex Investment INC) se formuló demanda contra Dª Cristina en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó solicitando al Juzgado dictara sentencia por la que "se declare que, al haber quedado extinguido el derecho de usufructo que la demandada ostentaba sobre las fincas propiedad de mi mandante y que ocupa la demandada en esta ciudad, planta NUM001 y NUM002 de la casa número NUM000 de la C/ DIRECCION000 carece la misma de derecho a ocuparlas, por lo que debe ponerlas a disposición de mi mandante, dejándolas libres, vacuas y expeditas; con imposición a la demandada de las costas del juicio".

2. - Admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento de la parte demandada, para que en el término legal, compareciere en autos y la contestara, lo cual verificó en tiempo y forma, formulando asimismo demanda reconvencional en la que solicitaba se declare la vigencia del derecho de usufructo sobre el inmueble NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000NUM000 de Barcelona.

4. - A los autos de juicio de menor cuantía número 626/1987, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Barcelona, se acumularon los autos número 723/1992, del Juzgado de igual clase número 36 de Barcelona, iniciados en virtud de demanda formulada por doña Cristina contra don Tomás , Caja de Ahorros de Cataluña, los ignorados herederos o herencia yacente de don Blas , don Jesus Miguel , don Aurelio , don Humberto y ANTEX Investment Inc., en cuyo suplico solicitaba se dictara sentencia por la que se declare: a) Que la actora en virtud del convenio otorgado el 15 de noviembre de 1979 y confirmando por auto de 28 de noviembre de 1981, por la sentencia de separación de 9 de marzo de 1982 y de divorcio de 27 de septiembre de 1988 tiene atribuido el disfrute de la vivienda conyugal, y en su consecuencia, en virtud de tal atribución, tiene derecho a ser respetada y mantenida en tal disfrute. b) Que la actora no ha renunciado ni efectuado acto alguno por el que hubiera consentido, aprobado y prometido la extinción de tal derecho de disfrute como separada primero y divorciada después, de la vivienda familiar. c) Que el otorgamiento de la escritura de derecho real de usufructo a favor de la actora no comporta la extinción, limitación o renuncia de su derecho de disfrute. d) Que como consecuencia de la atribución del derecho de disfrute de la vivienda conyugal a la actora, el demandado don Tomás , ex marido de la actora, carece de todo derecho y de toda facultad para realizar cualesquiera actos afectantes a tal disfrute y a privar a la actora del mismo, limitarlo o modalizarlo, siendo absolutamente ineficaces cualesquiera actos que afecten a tal derecho de disfrute. e) Que la sociedad ANTEX INVESTMENT, INC., ni ninguno otro de los demandados tienen derecho a privar a la actora del disfrute de la vivienda conyugal, y en su consecuencia, carecen de todo derecho a privarle de la posesión de la vivienda conyugal de la que disfruta. f) Que todos los actos efectuados y negocios jurídicos otorgados desde la constitución de la hipoteca hasta la última transmisión en favor de la sociedad ANTEX INVESTMENT, Inc., son ineficaces para impedir, limitar, perjudicar o extinguir la atribución a la actora del derecho de disfrute como separada de la vivienda conyugal. g) Que también, con independencia de las declaraciones anteriores, son ineficaces y no obstan a la subsistencia del derecho real de usufructo ninguno de los negocios jurídicos antes aludidos, los cuales a tal efecto son nulos e ineficaces. h) Subsidiariamente, para el supuesto de que prosperara la pretensión de desalojo, debe ser indemnizada simultáneamente o con anterioridad por don Tomás , la herencia yacente y los ignorados herederos de don Blas , don Jesus Miguel , don Aurelio , don Humberto y la Compañía ANTEX INVESTMENT, Inc., en la cantidad de cincuenta y tres millones de pesetas.

5. - Admitida a trámite la demanda se emplazó a los demandados, para contestar, lo cual fue verificado por aquéllos que se personaron en las actuciones.

6. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos. El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia número Seis de Barcelona, dictó sentencia en fecha 24 de diciembre de 1996, cuyo fallo es el siguiente: "Que, desestimando la demanda reconvencional formulada, estimo la demanda interpuesta por D. Blas , y en cuya posición se ha subrogado formalmente la entidad Antex Investment Inc., representada por el Procurador D. Carlos Badia Martínez, contra Dña. Cristina , representada por el Procurador D. Juan Antonio Satorras Calderón, y, en consecuencia, declaro validamente extinguido el derecho de usufructo que la demandada ostentaba sobre las fincas propiedad de la actora, sitas en la DIRECCION000 número NUM000 , plantas NUM001 y NUM002 , de esta Ciudad, declarando asimismo que la demandada carece de derecho a ocuparlas, debiendo ponerlas a disposición de la parte actora. Igualmente, y por ello, se condena a dicha demandada a que, dentro del término legalmente establecido, desaloje las mencionadas fincas y las deje libres, vacuas y expeditas a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verificare así en tal término, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada y reconviniente. En segundo lugar se desestima la demanda interpuesta por Dña. Cristina contra D. Tomás , los ignorados herederos o herencia yacente de D. Blas , D. Jesus Miguel , D. Aurelio , la Caixa D'Estalvis de Catalunya, representada por el Procurador D. Antonio Mª de Anzizu Furest, y contra D. Humberto y la entidad Antex Investment INC, éstos dos últimos representados por el Procurador D. Carlos Badia Martínez, no dando lugar a los pedimentos en ella contenidos y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Cristina , contra la sentencia dictada en fecha 24 de Diciembre de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, y con revocación parcial de la misma declaramos el derecho de disfrute de Cristina sobre el piso NUM001 del nº NUM000 de DIRECCION000 de Barcelona, sin que Antex, hoy Antecomux, S.L., ni ningún otro de los demandados puedan privarle de dicha posesión y disfrute, condenando a Tomás , herencia yacente e ignorados herederos de Blas , Jesus Miguel , Aurelio y a Antex Investiment Inc. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a respetar los derechos mencionados. Absolvemos a Caja de Ahorros de Cataluña y a Humberto de las pretensiones deducidas en su contra imponiendo a la actora las costas causadas a los mismos en primera instancia. Confirmamos los demás pronunciamiento de la resolución impugnada, sin hacer declaración expresa sobre el resto de costas causadas en ambas instancias".

1.- El Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de la Sociedad ANTECOMUX, S.L., interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Se alega error en la valoración de la prueba documental al amparo del nº 4 del art. 1692 LEC, entendiendo infringidos los artículos 1225 y 1228 del Código Civil. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de normas del ordenamiento jurídico, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por aplicación indebida de los artículos 2.2 de la Ley Hipotecaria, artículo 7 del Reglamento Hipotecario y Disposición Adicional 9ª , párrafo 2º de la Ley 30/1981 de 7 de julio, en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de jurisprudencia emanada de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 1994, 14 de julio de 1994, 31 de diciembre de 1994 y 16 de diciembre de 1995".

2. - El Procurador D. Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa en nombre y representación de Dª Cristina fomuló recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Se ampara en el nº 3, inciso 1º, del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se basa en la infracción del artículo 359 de la misma Ley. SEGUNDO.- Se ampara en el número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este motivo del Recurso se basa en la infracción, por no aplicación, de los artículos 1258, 1281, 1282, 1283, 1284, 1285 y 1286 del Código Civil, referentes a la interpretación de los contratos, así como en la infracción de lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil, relativos a la atribución del uso de la vivienda conyugal".

2. - Admitidos los recursos de casación por auto de esta Sala de fecha 18 de julio de 2000, se entregaron copias de los escritos a la representación de los recurridos, para que en plazo indicado pudieran impugnarlos.

3. -Y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día TREINTA Y UNO DE MARZO del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Para la resolución de los recursos de casación interpuestos ha departirse de los siguientes hechos sobre los cuales no existe discrepancia alguna entre las partes:

1) En 5 de noviembre de 1979 los cónyuges don Tomás y doña Cristina suscribieron un acuerdo privado de separación en el cual se acordaba que la esposa, a quien se confiaba la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio menores de edad, continuaría residiendo en el domicilio conyugal, sito en la DIRECCION000 , NUM000 , 3º. Con el objeto de asegurar a la esposa e hijos el libre disfrute de la vivienda, don Tomás "se compromete a otorgar escritura pública de usufructo a favor de doña Cristina , en el plazo máximo de diez días hábiles, a contar desde la fecha del presente contrato. Dicho derecho pleno de usufructo queda sometido a condición suspensiva en el sentido de que doña Cristina sólo podrá ejercitarlo y disfrutarlo en el supuesto de que por don Tomás no se realizara el pago de las cantidades que, como pensión alimenticia más adelante se dirán, durante un plazo de cuatro mensualidades consecutivas o alternativas".

2) En escritura pública de 2 de noviembre de 1979, don Tomás constituyó hipoteca sobre las plantas NUM001 y NUM002 de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 , a favor de la Caja de Ahorros de Cataluña, que fue inscrita en el Registro de la Propiedad el día 30 de mayo de 1980.

3) En escritura pública de 8 de noviembre de 1979, don Tomás vendió a doña Cristina el usufructo vitalicio de las plantas NUM001 y NUM002 de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 , escritura que fue inscrita en el Registro de la Propiedad el día 4 de junio de 1980.

4) Ante el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, la Caixa d' Estalvis de Catalunya instó procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria, de cuya existencia fue notificada doña Cristina

5) En dicho procedimiento judicial sumario, fue adjudicada la finca hipotecada a don Blas , dictándose auto de adjudicación en 1 de julio de 1986, en el que, además, se acordaba la cancelación de todas las cargas posteriores; en 20 de diciembre de 1986 se dictó nuevo auto por el que, subsanando la oimisión habida en el anterior, se decretó la cancelación expresa del mencionado derecho de usufructo.

6) Don Blas vendió la vivienda adjudicada a don Jesus Miguel y éste, a su vez, a Antex Investment Inc.

7) Mediante auto de 28 de noviembre de 1981 de medidas provisionales de separación matrimonial, doña Cristina fue autorizada a fijar su residencia en el domicilio que venía siendo el conyugal; este auto fue ratificado por sentencia de 9 de marzo de 1982. Por sentencia de 27 de septiembre de 1988 se decretó el divorcio del matrimonio contraído por don Tomás y doña Cristina a la que se atribuye la guarda y custodia del único hijo menor de edad, de 17 años, así como "teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código Civil, el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar".

RECURSO DE ANTECOMUX, S.L.

Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formula el motivo primero de este recurso por infracción de los arts. 1225 y 1228 del Código Civil, afirmándose que la sentencia recurrida "incurre en un error a la hora de valorar la prueba documental obrante en autos, error que se desprende de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de noviembre de 1979, del convenio regulador de los efectos de la separación de fecha 5 de noviembre de 1979, la escritura pública de 8 de noviembre de 1979, de venta del derecho de usufructo, la sentencia de separación de fecha 9 de marzo de 1982 y el auto de adjudicación de 1 de julio, auto de 20 de diciembre de 1986 y acta notarial de 29 de octubre de 1986.

En primer lugar ha de señalarse la inaplicabilidad al caso del art. 1228 del Código Civil; como tiene declarado esta Sala -sentencias, entre otras, de 3 de febrero de 1994, 24 de mayo de 1999, 6 de junio de 2000, y 22 de enero de 2001-, los asientos, registros y papeles privados a que se refiere el citado art. 1288 son los que se forman y conservan por uno sólo de los interesados y para mantenerlos consigo, siendo distintos de los documentos privados propiamente dichos, escritos por una parte para entregarlos a otra u otras, es decir para tener publicidad. Ninguno de los documentos que se reseñan en el motivo reúne aquellas características.

El único de los documentos que se citan por la recurrente que puede ser calificado como documento privado es el acuerdo de separación de fecha 5 de noviembre de 1979, entre los cónyuges doña Cristina y don Tomás , al que resulta aplicable el art. 1225 del Código Civil, documento que es tenido en cuenta por la Sala "a quo" que lo cita expresamente; no se ha negado, por tanto, fuerza probatoria a dicho documento que es valorado en unión de las restantes pruebas aportadas.

Por otra parte, como reiteradamente ha declarado esta Sala, este extraordinario recurso no constituye una tercera instancia que permita llevar a cabo un nuevo examen y valoración del material probatorio aportado a los autos como se pretende con la cita en bloque de los documentos que se invocan y su examen en el extenso desarrollo del motivo más propio de un escrito de resumen de pruebas en primera instancia que de la fundamentación de un motivo casacional.

En consecuencia se desestima el motivo.

El motivo segundo alega infracción, por aplicación indebida de los arts. 2.2 de la Ley Hipotecaria, 7 del Reglamento Hipotecario, Disposición Adicional 9ª , párrafo 2º de la Ley 30/1981, de 7 de julio, en relación con el art. 34 de la Ley Hipotecaria. Y el motivo tercero alega infracción de la jurisprudencia emanada de las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1994, 14 de julio de 1994, 31 de diciembre de 1994 y 16 de diciembre de 1995. Ambos motivos se encuentran estrechamente relacionados por lo que se impone su examen conjunto.

Ciertamente la doctrina que se recoge en las sentencias citadas por la resolución recurrida constituye doctrina consolidada de esta Sala en cuanto se declara que el derecho de uso de la vivienda familiar es oponible frente a terceros, pero ha de señalarse que los supuestos de hecho contemplados en esas resoluciones son distintos al ahora enjuiciado; las sentencias de 29 de abril de 1994 y 4 de abril de 1997 (Rec. 1396/1993) se refieren a la posible valoración del derecho de uso en la liquidación de la sociedad de gananciales, como carga de la vivienda atribuida en la liquidación a la esposa que tenía reconocido el derecho de uso; las sentencias de 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995 se refieren a la posibilidad de ejercicio de la acción de división de cosa común respecto de la vivienda familiar cuya propiedad se atribuye pro indiviso a ambos cónyuges en la liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo concedido el uso de la misma uno de los esposos; y la sentencia de 4 de abril de 1997 se plantea el supuesto de la subsistencia del derecho de uso atribuido a la esposa sobre la vivienda propiedad del padre del esposo, ocupada por el matrimonio en precario, y adquirida por el marido en propiedad al fallecimiento de su padre.

Dice la sentencia de 11 de diciembre de 1992 que "hoy en día, teniendo en cuenta las leyes vigentes (art. 1320 y art. 96 ambos del Código Civil, 94.1 del Reglamento Hipotecario y disposición adicional 9ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio) que obstaculizan o condicionan la comisión de fraudes o errores perjudiciales por disposición unilateral, no parece dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe tener acceso al Registro de la Propiedad cuya extensión y límites viene manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares, todo ello sin perjuicio de la observancia de las reglas que establece el Derecho inmobiliario Registral".

Está acreditado en autos que ni la sentencia de separación del año 1982 ni la posterior de divorcio de 1988 que atribuyeron el uso de la vivienda familiar a doña Cristina accedieron al Registro de la Propiedad; igualmente está acreditado que, notificada la existencia del procedimiento sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria a la Sra. Cristina , ésta no puso en conocimiento del Juzgado la existencia del derecho de uso que le atribuyó la sentencia de 1982; asimismo, cuando aquélla fue requerida notarialmente para que manifestase el título por el cual venía ocupando la vivienda (acta de 29 de octubre de 1986), alegó, solamente, el derecho de usufructo, ocultando tener concedido por la sentencia de 1982 el uso de la vivienda familiar. Ante tal falta de publicidad y ocultación por la Sra. Cristina del derecho de uso no puede negarse, como hace la Sala de instancia, la condición de tercer adquirente de buena fe a don Blas , en base a la declaración testifical de la testigo Ángela de que "el día de la subasta acudió al Juzgado por encargo del despacho de abogados donde trabaja para poner en conocimiento de los posibles licitadores los problemas jurídicos existentes como consecuencia de la ocupación de la vivienda por Cristina y de sus hijos menores". Dado que la buena fe ha de presumirse siempre, no puede considerarse bastante a destruir esa presunción la declaración testifical hecha en los términos transcritos ya que ni siquiera consta cuales eran "los problemas jurídicos" (existencia de un derecho de usufructo, derecho de uso de la vivienda familiar o la querella formulada por doña Cristina contra su esposo) que dice haber puesto de manifiesto la testigo, ni quienes fueron esos posibles licitadores a quienes hizo esas advertencias.

No cabe, en consecuencia, hacer valer frente a los terceros adquirientes de buena fe el derecho de uso de la vivienda atribuido a doña Ángela . No puede olvidarse que la sentencia de divorcio es posterior a la fecha en que se extinguieron el derecho de propiedad de don Tomás y de usufructo de la esposa, en las que se basó la atribución del uso en la sentencia de separación de 1982. El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; en la sentencia de divorcio de 1988 se atribuye el uso de la vivienda a doña Cristina "teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código Civil", de lo que cabe colegir que tal atribución, al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3, se hizo en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre.

El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragadas por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso.

Por todo ello procede la estimación de estos dos motivos del recurso con la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida y confirmación, según lo razonado, de la dictada en primera instancia. De conformidad con el art.1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa condena en las costas de este recurso.

RECURSO DE DOÑA Cristina .

Estimado el recurso de casación interpuesto por ANTECOMUX, S.L., ha de desestimarse el recurso interpuesto por doña Cristina sin necesidad de entrar en el examen pormenorizado de sus dos motivos, desestimación que conlleva la condena en costas de la parte recurrente, a tenor del art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e igualmente procede su condena en las costas de la segunda instancia, a tenor del art. 710.2 de la citada Ley Procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español