ATS, 8 de Noviembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 08 Noviembre 2023 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 08/11/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6103/2023
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 6103/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. Eduardo Calvo Rojas
D.ª María del Pilar Teso Gamella
D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Fernando Román García
En Madrid, a 8 de noviembre de 2023.
Proceso de instancia y resolución judicial recurrida.
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D. Calixto interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Jaén contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo Andaluz de Colegios de Enfermería de 18 de junio de 2021, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de 20 de febrero de la Comisión Ejecutiva del Colegio Oficial de Enfermería de Jaén, por el que se le denegaba su petición de baja colegial.
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El Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Jaén dictó sentencia n.º 205/2022, de 16 de junio de 2022 (recurso contencioso-administrativo n.º 415/2021), estimatoria del recurso, al considerar que se ha producido la estimación de la baja colegial por silencio administrativo positivo y que la docencia de la enfermería no equivale al ejercicio asistencial de la profesión.
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Recurrida en apelación la anterior sentencia por el Consejo Andaluz de Colegios de Diplomados en Enfermería, el mismo fue estimado por sentencia n.º 684/2023, de 30 de marzo, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada (apelación n.º 1229/2022), que desestima el recurso contencioso-administrativo. En lo que a este recurso de casación interesa, considera, atendido el relato de la demanda, que no se ha producido el silencio administrativo positivo, pues "En fecha 9 de marzo de 2.020, se intenta notificar la resolución identificada al Hecho Segundo por funcionario de Correos en el domicilio del recurrente, el que además había dispuesto en su solicitud de baja colegial". Y, en cuanto al fondo del asunto, transcribe en parte su previa sentencia n.º 813/2021, de 25 de febrero (recurso 3637/2020), que a su vez cita la STS de 3 de noviembre de 2010 (recurso 957/2009), y concluye que es su condición de enfermero la que está desarrollando en el ejercicio profesional de la docencia.
Preparación del recurso de casación.
Notificada la sentencia, la representación procesal de D. Calixto ha preparado recurso de casación, denunciando, en primer lugar, y en relación a la producción del silencio positivo, la infracción de los artículos 42 y 44 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con los artículos 24 y 21.1 y 3 del mismo texto legal. Alega que la sentencia confiere plena validez a una notificación que se intenta dentro del plazo de tres meses por el mero hecho de argumentar que se ha dejado un aviso de correos, aunque no quede constancia de ello en el expediente administrativo, sin entrar a valorar que a continuación ni se ha intentado una segunda notificación en el plazo de tres días en horario distinto y que, en el supuesto de que también hubiera resultado infructuosa, la notificación edictal tendría que haberse realizado en el Boletín Oficial del Estado, sin que la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia resulte pertinente.
Y en segundo lugar, en relación con la cuestión de fondo, denuncia la infracción del artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales; el artículo 4.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias; y el artículo 52 del Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre, por el que se aprueban los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería. Alega que su representado es diplomado en enfermería, pero no ejerce la profesión de enfermero, dedicándose única y exclusivamente a la docencia en la Universidad de Jaén, tanto en el Grado de Enfermería como en el Máster en Profesorado en ESO, Bachillerato, Formación profesional e Idiomas, motivo por el que solicitó la baja en el Colegio de Enfermería de Jaén. Añade que la doctrina de la Sala de instancia es contraria a la establecida por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas en los recursos de casación números 957/2009 y 2344/2013.
Invoca la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, alegando, respecto de la primera cuestión, que aunque existen pronunciamientos que abordan la validez del primer intento de notificación en plazo, no los hay cuando, como en el caso que nos ocupa, la Administración ni ha intentado una segunda notificación en plazo, ni ha publicado el edicto en el BOE, ni ha llegado a notificar el acto recurrido. Y, respecto de la cuestión de fondo, que aunque el Tribunal Supremo ya había dicho que no ejerce la profesión de enfermero quien sólo se dedica a la docencia en las titulaciones universitarias de enfermería, sin embargo, nunca se ha pronunciado con firmeza y precisión sobre la no obligatoriedad de colegiación en el Colegio Oficial de Enfermeros a quien, aun siendo titulado en enfermería, no ejerce la profesión, desempeñando de manera exclusiva su labor docente en el ámbito universitario.
Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Mediante auto de 21 de julio de 2023 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Han comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrente, D. Calixto, representado por la procuradora D.ª Macarena Ortega Morales. En calidad de parte recurrida se ha personado el Consejo Andaluz de Colegios de Diplomados en Enfermería, representado por la procuradora D.ª Maravillas Birales Rute.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, Magistrado de la Sala.
Requisitos formales del escrito de preparación.
En primer lugar, conviene poner de manifiesto que el escrito de preparación cumple, en líneas generales, y con la particularidad que a continuación se dirá, con los requisitos formales que prevé el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional, identificando las normas que la parte considera infringidas y su relevancia en punto a la fundamentación de la resolución impugnada.
Ahora bien, en relación con la producción del silencio positivo, la sentencia recurrida se limitó a constatar la validez del primer intento de notificación (hecho fáctico valorado por la Sala de apelación, no revisable en casación), sin examinar si la resolución recurrida se notificó o no con posterioridad al interesado en debida forma. Por ello, de entenderse que se está ante una incongruencia o falta de motivación de la sentencia, su denuncia tendría su adecuado cauce revisor en el de la correspondiente incongruencia o falta de motivación, que aquí no ha sido invocada. Además, sobre la cuestión planteada ya existe jurisprudencia (por todas, STS de 15 de marzo de 2018, 6 de febrero de 2019 y 14 de octubre de 2016; en esta última, dictada en el RCA 2109/2015, se señaló que: "el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 solo puede interpretarse en los términos que resultan de su propia dicción literal: el intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos". Consideramos, además, que esa suficiencia concurre en todo caso (en el bien entendido de que aquellos intentos se realicen en debida forma), con independencia de que la resolución correspondiente se notifique o no, con posterioridad, al interesado." [..] "La interpretación anterior se refiere, exclusivamente, al supuesto de hecho que el artículo 86.4 de la Ley 30/1992 contempla, esto es, para entender cumplido el deber de resolver los procedimientos en plazo".
Cuestión litigiosa y marco jurídico.
La segunda cuestión que se plantea en el presente recurso de casación, y sobre la que se justifica el interés casacional con base en la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, trata sobre si la docencia supone ejercicio de la profesión de enfermería, y ello a efectos de la obligatoriedad o no de colegiación en el Colegio Oficial de Enfermeros.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación entiende que es la condición de enfermero del recurrente la que está desarrollando en el ejercicio profesional de la docencia. El recurrente, por el contrario, entiende que no ejerce la profesión de enfermero, al dedicarse única y exclusivamente a la docencia.
Por su parte, el Abogado del Estado considera que, habiendo admitido la Sala de instancia la existencia de un plan común, los lapsos temporales de interrupción de actividad no enervan la clasificación de infracción única y continuada.
Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso.
Planteada la controversia en los términos expuestos, no es posible obviar que se aduce la concurrencia de la presunción establecida en el apartado a) del artículo 88.3 LJCA, presunción que no tienen carácter absoluto, pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
Pues bien, esta Sala considera que el interrogante jurídico que se suscita en este recurso no carece manifiestamente de interés casacional objetivo, debiendo señalarse que los precedentes de esta Sala sobre la cuestión, en especial, la STS de 3 de noviembre de 2010 (recurso 957/2009), en la que se establece que "lo que en este caso se exige es el ejercicio de la profesión de enfermero, y ejercer de tal no admite otra acepción no sólo gramatical sino de cualquier otro significado que no sea la de la práctica de una profesión u oficio, en este supuesto la enfermería. En eso consiste el ejercicio de una profesión en la dedicación a la misma, a su desempeño como profesión. Y no se puede tener por ejercida la misma porque se ejerza su docencia y se transmitan unos determinados conocimientos en relación con ella a quienes aspiran a alcanzar el título académico que acredita que los poseen y les habilitan para su ejercicio", son anteriores a la vigente regulación del recurso de casación y no se refieren a solicitudes de baja colegial; además, hay que tener en cuenta que esta Sala, en relación con la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, ha puntualizado que la ausencia de jurisprudencia no hace referencia a la inexistencia absoluta de pronunciamientos. Por todo ello, procede la admisión del recurso de casación.
Admisión del recurso de casación. Normas objeto de interpretación.
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Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma norma, esta Sección de Admisión aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, a fin de fin ratificar, reafirmar, reforzar, completar, o en su caso reconsiderar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en la STS de 3 de noviembre de 2010 (recurso 957/2009), a fin de determinar si el ejercicio de la docencia supone ejercicio de la profesión de enfermería, y ello a efectos de la obligatoriedad o no de colegiación en el Colegio Oficial de Enfermeros.
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Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son el artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales; el artículo 4.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias; y el artículo 52 del Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre, por el que se aprueban los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería.
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Publicación en la página web del Tribunal Supremo.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicación y remisión.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
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) Admitir el recurso de casación n.º 6103/2023, preparado por la representación procesal de D. Calixto contra la sentencia n.º 684/2023, de 30 de marzo, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en el recurso de apelación n.º 1229/2022.
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) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en ratificar, reafirmar, reforzar, completar, o en su caso reconsiderar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en la STS de 3 de noviembre de 2010 (recurso 957/2009), a fin de determinar si el ejercicio de la docencia supone ejercicio de la profesión de enfermería, y ello a efectos de la obligatoriedad o no de colegiación en el Colegio Oficial de Enfermeros.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, el artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales; el artículo 4.3 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias; y el artículo 52 del Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre, por el que se aprueban los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería.
Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Remitir las actuaciones para su tramitación y decisión a la Sección Tercera de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme ( artículo 90.5 LJCA).
Así lo acuerdan y firman.
