SAP Baleares 581/2023, 24 de Julio de 2023
| Ponente | MARIA ENCARNACION GONZALEZ LOPEZ |
| ECLI | ECLI:ES:APIB:2023:2061 |
| Número de Recurso | 365/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 581/2023 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00581/2023
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07040 42 1 2021 0016425
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2023
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000601 /2021
Recurrente: ESTUDIO CALA COSTA SL
Procurador: LLUISA ADROVER THOMAS
Abogado:
Recurrido: Ovidio, Primitivo, Vicenta
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI, GABRIEL TOMAS GILI, GABRIEL TOMAS GILI
Abogado:
SENTENCIA Nº 581
ILMAS. SRS.
PRESIDENTE ACCIDENTAL
Dña. María Encarnación González López
MAGISTRADOS
Dña. Clara Besa Recasens
Dña. María Arántzazu Ortiz González
En Palma de Mallorca a veinticuatro de julio de dos mil veintitrés.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Palma, bajo el número 601/2021, Rollo de Sala número 365/2023, entre partes, como demandante-apelante, ESTUDIO CALA COSTA S.L, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Luisa Adrover Thomás y asistida del Letrado D. Juan Escandell Torres, y de otra, como demandados- apelados, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, D. Primitivo, D. Ovidio y Dña. Vicenta, representados por el Procurador de los Tribunales D. Gabriel Tomás Gili y asistidos del Letrado D. Marc Truyols Rodríguez.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 21 de diciembre de 2022 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Dª Luisa Adrover Thomas, en nombre y representación de Estudio Cala Costa, S.L., contra D. Ovidio, D. Primitivo y Dª Vicenta .
Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Dª Luisa Adrover Thomas, en nombre y representación de Estudio Cala Costa, S.L., contra la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 .
Condeno en costas a Estudio Cala Costa. S.L..".
Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, y seguidos los oportunos trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2023, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.
Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.
En la demanda origen del procedimiento la parte actora solicita un pronunciamiento por el que, declarando que las obras de apertura de puerta de acceso al patio de luces comunitario realizadas en la vivienda NUM001 modifican la configuración exterior de la fachada y elementos arquitectónicos e instalaciones en perjuicio de la actora, se obligue a los demandados solidariamente a llevar a cabo las obras necesarias para reponer el ventanal a su primitivo estado en el plazo de treinta días; subsidiariamente, se declare que la obligación incumbe a D. Ovidio en tanto que titular de la nuda propiedad. Al procedimiento a que dio origen la demanda se acumuló el que se inició por demanda interpuesta por la misma actora contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 impugnando como nulo de pleno derecho el acuerdo adoptado en Junta de Propietarios celebrada el 17 de junio de 2021. La actora es propietaria de la vivienda NUM000 integrada en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS codemandada. El Sr. Ovidio es titular de la nuda propiedad de la vivienda NUM001 del mismo edificio cuyo usufructo ha sido atribuido al Sr. Primitivo y Sra. Vicenta . En la vivienda NUM001 se ha procedido a modificar la fachada y estructura del edificio al eliminar la parte inferior de ventanal e instalar una puerta que permite el acceso al patio de luces, causando graves perjuicios a la actora. En fecha de 17 de junio de 2021 la Junta de Propietarios adoptó acuerdo por el que los propietarios asistentes reconocían como necesario mantener la puerta a los efectos de poder acceder al patio interior para realizar trabajos y obras precisas para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes. El acuerdo es nulo al precisar del concurso de la totalidad de los propietarios por cuanto supone modificar la configuración del edificio.
La Sentencia de primera instancia desestima las pretensiones de la parte actora. Frente a ella se alza ésta alegando error en la valoración probatoria al apreciar la existencia de consentimiento tácito de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS y de la actora. Subsidiariamente, impugna el pronunciamiento en materia de costas procesales.
ALTERACIÓN DE ELEMENTO COMÚN.
Parte la presente de los siguientes hechos no controvertidos:
-El edificio en que se integran las viviendas de actora y demandados cuenta con patio que da luz a aquellas a través de las ventanas que dan a él.
-El patio de luces es elemento común.
-Los demandados, propietario y usufructuarios, han modificado la ventana de su vivienda de forma que se ha sustituido por puerta por la que se accede al patio de luces.
-La apertura de la puerta supone alteración de la fachada del edificio.
-La modificación no ha sido sometida a la Junta de Propietarios.
El régimen legal a que viene sometida la modificación llevada a efecto por los codemandados es la contenida en los artículos 5, 7.1 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal. La apertura de la puerta de acceso exigía del acuerdo unánime de los propietarios. La Sentencia de primera instancia da por existente el acuerdo tácito de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS partiendo de que, conociendo la apertura de la puerta, ninguna actuación se ha llevado a efecto para manifestar disconformidad con ella. Cabe aquí reproducir la Sentencia de la AP Málaga 21 abril 2016, en la que se analizan distintas sentencias del Tribunal Supremo y se repasa la doctrina del alto Tribunal en materia de consentimiento tácito en el ámbito de la alteración de elementos comunes en el marco de la propiedad horizontal, de la siguiente forma:
"4.1.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha contemplado desde siempre la modalidad del consentimiento tácito, que ha de resultar clara y concluyentemente de los actos realizados ( STS 11 marzo 1961 ) y necesita, para ser apreciado, fundarse en actos concluyentes e inequívocos que no ofrezcan la posibilidad de diversas interpretaciones ( STS 25 noviembre 1960 ). Dentro de las exigencias derivadas del principio de la buena fe, a las que ha de acomodarse el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 Código Civil ), se encuentra la interdicción de la conducta contraria a los propios actos; doctrina expuesta en numerosas resoluciones, de las que es exponente la STS de 21 de Mayo de 1.982, al expresar que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios). En los mismos términos, la STS de 26 de mayo de 1986, al afirmar que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de su voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes ("acta concludentia") y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de dudas, de suerte que el comportamiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia. También se encuentran pronunciamientos jurisprudenciales en el sentido de que el deber de un comportamiento coherente que se deduce de una conducta seria que justifica una confianza y crea un estado que resulta contrario al ejercicio de los derechos opuestos a la decisión establecida ( SSTS. 17 octubre 1984, 12 diciembre 1985, 16 septiembre 1986, 28 abril 1988, 17 julio 1993 ). Pronunciándose en los mismos términos el Tribunal Constitucional, para el que la conducta precedente supone la vinculación del autor y la imposibilidad de adoptar posteriormente un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento en la buena fe y el deber de coherencia, que limita, por ello, los derechos subjetivos y su ejercicio ( SSTC. 21 Abril 1988 y 198/88, de 24 de octubre ).
4.2.- Contemplada la modalidad del consentimiento tácito en el concreto ámbito de las alteraciones de elementos comunes en el marco de la propiedad horizontal, encontramos los siguientes pronunciamientos del Tribunal Supremo:
- STS de 6 de marzo de 2013 . En esta resolución se expresa la jurisprudencia del Tribunal Supremo para entender la existencia de un consentimiento tácito en el ámbito de la Propiedad Horizontal para la alteración de la configuración exterior del edificio. En el caso enjuiciado por el TS la controversia que constituye núcleo esencial del recurso de casación se refiere a la suficiencia del consentimiento tácito para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes, y concretamente a la posibilidad de deducir dicho consentimiento tácito de la falta de acción de la comunidad demandante durante largo tiempo, es decir, de la aquiescencia o tolerancia respecto de la situación de hecho creada y mantenida. El TS establece la...
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