SAP Pontevedra 426/2023, 21 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Julio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 426/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00426/2023
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
- Teléfono: 986805130/29/28/27 Fax: - Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: EM
N.I.G. 36055 41 1 2020 0000851
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000684 /2022
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de TUI
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275 /2020
Recurrente: BANCO SANTANDER SA, Frida
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ, MARTA ROBES CABALEIRO
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS, KARINA DEL CARMEN FABREGAS MARQUEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº : 426/2023
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a veintiuno de julio de dos mil veintitrés
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275/2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000684/2022, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y Dª. Frida, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARTA ROBES CABALEIRO, asistida por el Abogado D. KARINA DEL CARMEN FABREGAS MARQUEZ, sobre nulidad por vicio en el consentimiento, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
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Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tui, se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada a instancia de Frida representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Robes Cabaleiro contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gemma Alonso Fernández y en consecuencia:
Declaro la nulidad del contrato de suscripción de Participaciones Preferentes de fecha 26/05/2010 y canjes subsiguientes, y en consecuencia condeno a Banco Santander S.A. a abonar a la demandante la cantidad de
35.000 euros, más los intereses legales desde la entrega de dicha cantidad, y la demandante devolverá los beneficios percibidos con sus respectivos intereses legales desde su percepción, y los títulos o acciones que obren en su poder.
Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes..
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
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No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto se oponen a los siguientes.
La parte actora y el Banco Popular formalizaron en los años 2010 y 2011 sendos contratos de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas y convertibles y en ambos casos la actora ha promovido frente al Banco Santander su nulidad y alternativamente la responsabilidad por daños y perjuicios e incumplimiento contractual.
A la vista de la prueba practicada, en esencia la documentación aportada, la sentencia de primera instancia estima la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes de fecha 26 de mayo de 2010 y los canjes subsiguientes, en base a la apreciación de error en el consentimiento ante la naturaleza compleja de la operación, sobre la que no se acredita ninguna información por el Banco contratante.
Por el contrario desestima la pretensión de la demanda en relación a las obligaciones subordinadas por no haberse acreditado en forma alguna su suscripción, hecho fundamental de la demanda.
Esta estimación parcial da lugar a un doble recurso de apelación.
Recurre la parte actora con petición de íntegra estimación, también en cuanto a las obligaciones subordinadas, en su caso asimismo por nulidad y en su defecto por responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones legales de información, con las consiguientes condenas.
Y asimismo apela el Banco demandado, con petición en este caso de desestimación total de la demanda, no solo en relación a las indocumentadas obligaciones subordinadas, sino también respecto a las preferentes que en 2012 fueron canjeadas en bonos subordinados y en 2014 en acciones por valor superior a la inversión inicial.
Aunque son varias las cuestiones que plantean los motivos de los dos recursos, con carácter previo hemos de resolver sobre la legitimación pasiva del demandado Banco Santander.
Es indiscutido que Banco Santander es sucesor de Banco Popular en todos sus derechos y obligaciones, entre ellas las responsabilidades por operaciones de la anterior entidad frente a sus clientes. Pero no se puede ignorar que la debatida problemática sobre supuestos similares al enjuiciado ha sido resuelta por la sentencia que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado con fecha 5 de mayo de 2022. Esta sentencia es decisiva sin ni siquiera entrar en el fondo de los motivos más concretos que plantean los recursos, ya que su contenido es en todo caso vinculante para este Tribunal en cuanto dictada por un Tribunal superior. Y además porque la legitimación de las partes siempre es apreciable de oficio, aún cuando no se haya planteado inicialmente.
Con estas premisas nos remitimos a lo ya resuelto en precedentes sentencias de esta misma Sección, reproduciendo al efecto los fundamentos de nuestra reciente sentencia de 9 de junio de 2023: "
Vistos los posicionamientos antes referidos hemos de comenzar por significar que el hecho de haberse dictado por el TJUE la Sentencia de 5 de Mayo de 2022, no puede desconocerse que tiene ahora efectiva transcendencia porque lo que viene a decidir es sobre la tenencia, disponibilidad y legitimación para el ejercicio de las acciones de responsabilidad por infracción de la normativa de la Ley del Mercado de Valores en la prestación de información veraz y adecuada sobre la situación económica y contabilidad de las entidades bancarias y financieras, en el caso de OPS y en el de la obligada semestral o anual sobre sus estados financieros, y de las acciones de nulidad, que pudieran ejercitarse por los accionistas en el caso intervención y resolución del banco conforme a lo prevenido en la Ley 11/15 de 18 de Junio de suspensión y resolución de entidades de crédito y empresas de técnicas de inversión.
En este sentido el Auto del T. Supremo de 20 de Julio de 2022, tras analizar la decisión del TJUE (Sent. 5-V-22), concluye: "Si como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción o contra la entidad que le sucede con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación".
Y sigue explicando: "... esta Sala, por mandato del Art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpelación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el Art. 267 TJUE, realiza de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el Juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de las sentencias que resuelve sobre la petición de interpretación, si además, se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" (STSTJUE de 14-V-2020, C-749/18, y de 12 de Mayo de 2022 C-556/20)".
Es cierto que en la contestación, aunque indirectamente luego sí al pedirse la suspensión por Prejudicialidad Civil Europea rechaza en el Auto de 20 de Mayo de 2021, no se planteó la cuestión de la legitimación, activa para reclamar, y pasiva, para soportar la acción entablada en el sentido que aquí se hace, pero no puede obviarse que la apreciación de la legitimación, activa y pasiva, es abordable de oficio como cuestión de orden público que es, no quedando a la disponibilidad de las partes ( SSTS 23-XII-2005, 28-XII-2008; 27-VII-2011; 15-VI-2016 o la de 11-X-2021, entre otras). Hemos de estar para ello a la concreción de la condición de parte procesal legítima que contempla el Art. 10 LEC/00 que se ve afectada por los términos de la Ley 11/2015 en tanto en cuanto se considera que se priva a los accionistas de la posibilidad de accionar y al Banco Santander SA, demandado como sucesor del Banco Popular SA, de la de soportar las pretensiones aquí articuladas y estimadas.
Hemos de estar a lo que recoge la Sentencia de Pleno de la Salas de lo Civil de esta Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de Julio de 2022 (dada en Rollo N.º 260/22 de la Sección 1 ª) en su Fundamento de Derecho TERCERO remitiéndose a la Sentencia del TJUE de 5 de...
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