ATS, 8 de Noviembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Noviembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/11/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4219/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE CÁDIZ
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
Transcrito por: AVS/MT
Nota:
CASACIÓN núm.: 4219/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Manuel Ávila de Encío
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 8 de noviembre de 2023.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D.ª Bibiana, D.ª Carla y D. Florian, este último en su propio nombre, así como en su calidad de heredero de D. Jacinto, interpuso recurso de casación contra la sentencia n.º 1160/2020, de 3 de noviembre, posteriormente rectificada mediante auto de fecha 11 de febrero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 150/2020, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 289/2013, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Cádiz.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, la procuradora D.ª Patricia Rosch Iglesias presentó escrito, en nombre y representación de D.ª Bibiana, D.ª Carla y D. Florian, este último en su propio nombre, así como en su calidad de heredero de D. Jacinto, personándose en concepto de parte recurrente. Por su parte el abogado D. Pascual Valiente Aparicio presentó escrito, en su calidad de administrador concursal de Brassica Group, S.A., personándose en calidad de parte recurrida. Ha sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 17 de mayo de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por diligencia de ordenación de fecha 12 de julio de 2023 se hace constar que todas las partes personadas han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.
La representación procesal del recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.
La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.
En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.
El recurso de casación interpuesto se formula a través de la vía contemplada en el art. 477.2.1.º LEC y consta de cuatro motivos.
El primer motivo se encabeza: "Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.2º LEC, por la vulneración, por la Sentencia a quo, de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la concurrencia de la presunción de culpabilidad del concurso prevista en el art. 443.5º del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, "TRLC"), consistente en el incumplimiento sustancial de
la Concursada de la llevanza de la contabilidad social de forma que se impida la comprensión de su situación patrimonial o financiera".
El segundo motivo se encabeza: "Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.2º LEC, por la vulneración, por la Sentencia a quo, de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la concurrencia de la presunción de culpabilidad de l concurso prevista en el art. 443.5º TRLC, consistente en la comisión de una irregularidad contable relevante que impida la comprensión de su situación patrimonial o financiera".
El tercer motivo se encabeza: "Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.2º de la LEC, por vulneración, por la Sentencia a quo, de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la presunción iuris tantum de culpabilidad del concurso, prevista en el artículo 444.1º del TRLC, consistente en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso".
Finalmente, el cuarto motivo se encabeza: "Al amparo de lo establecido en el art. 477.2.2º de la LEC, por vulneración, por la Sentencia a quo, de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la interpretación del art. 456 del TRLC en relación a la forma de determinar la condena a la cobertura del déficit".
El recurso así formulado debe ser inadmitido al incurrir, su primer motivo, en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.4.º LEC).
Efectivamente, la recurrente no acredita el interés casacional por ninguna de las modalidades que permite el art. 477.3 LEC, porque no se justifica en modo alguna la oposición a la jurisprudencia Tribunal Supremo y en cuanto al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, tampoco puede considerarse acreditada, por cuanto se exige, por jurisprudencia reiterada de esta sala, que para justificar el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, es necesario que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una Audiencia Provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma Audiencia Provincial.
Como se ha señalado, a pesar de que por la recurrente se citen dos sentencias, se limita a la mera reseña en una de ellas y, en el caso de la otra, se refiere a un asunto que no guarda identidad de razón con el que nos ocupa, al no pronunciarse sobre la falta de los libros obligatorios de contabilidad como motivo de incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad estando obligado a ello.
Lo propio sucede con el motivo segundo. Aún citando tres sentencias de esta sala, se limita a la mera reseña, sin expresar la doctrina que entiende se desprende de las mismas, ni porqué la sentencia recurrida obvia aquella. En el caso, más allá de afirmar la necesaria afectación de la comprensión de las situación patrimonial y financiera como circunstancia que califica la irregularidad contable relevante.
Por lo que respecta al motivo tercero incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º. LEC) por alteración de la base fáctica de la sentencia.
Ello es así por cuanto en el motivo tercero la recurrente realiza aseveraciones fácticas relativas a su actuación, a los efectos de su calificación como dolosa o gravemente culposa sin que estén reconocidas como hechos probados en la sentencia.
Finalmente, en el motivo cuarto, incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC) por ajustarse a la doctrina de la sala.
En este sentido, la doctrina en materia de responsabilidad por déficit concursal, tras la reforma se condensa en la STS 279/2019, de 2 de mayo:
"[...] La controversia se contrae a la correcta interpretación del art. 172 bis LC, tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, en relación con su aplicación al presente caso.
Esta reforma, en lo que ahora interesa, modificó el régimen de responsabilidad respecto de la cobertura del déficit previsto en el art. 172 bis LC, al especificar en su apartado 1 que la condena "a la cobertura, total o parcial, del déficit", lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Así lo interpretamos en la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, al resaltar su naturaleza resarcitoria:
"la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".
En esta sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, entendimos que el nuevo régimen de responsabilidad sólo es aplicable a los casos en que la sección de calificación haya sido abierta después de la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, como ocurre en el presente caso. Por esta razón, hasta ahora no habíamos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre su correcta interpretación y aplicación.
-
De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC, aplicable al caso, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.
-
En el presente caso, existe una sola conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso: irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial del concursado ( art. 164.2.1º LC), al haberse incluido en el balance del ejercicio 2012 unos créditos por "deudores varios" por un importe de 1.606.000 euros, que en el balance de situación del año siguiente (2013) quedaron reducidos a 440.000 euros, sin que conste justificación de estos créditos.
Tiene razón el tribunal de instancia cuando razona que esta irregularidad en la contabilidad es relevante para el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, pues muestra una solvencia de la que carece. Por esta razón estaba justificada la incardinación de la conducta en el tipo previsto en el art. 164.2.1º LC, cuya concurrencia conlleva en todo caso la calificación culpable del concurso. Es cierto que para esta calificación culpable resulta irrelevante la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia.
Lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.
Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.
Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.
Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC, las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia [...]".
La sentencia recurrida, con cita de dicha doctrina, tras la revisión conjunta de la prueba practicada, razona porqué considera que las circunstancias que la llevan a calificar el concurso como culpable, en particular el retraso en la solicitud de concurso, agravan la situación de insolvencia e individualiza en cada una de las personas afectadas por la calificación su participación en la responsabilidad por déficit. Por lo que respecta a la agravación de la insolvencia, y ante las circunstancias que argumenta, considera que debe establecerse en un 3 %, circunstancia esta que, por sí misma, no contraría la doctrina jurisprudencial antes señalada.
Dice la sentencia recurrida, tras su aclaración: "[...] "Dada la imposibilidad de poder fijar cantidades concretas del déficit concursal, estimamos procedente establecer porcentajes, pero dada la anterior fundamentación, muy inferiores a los fijados en la sentencia apelada. Así, respecto de doña Carla, doña Bibiana, don Florian y el fallecido don Jacinto, el porcentaje que estimamos procedente es del 3% del déficit concursal, debiendo
responder respecto de dicha responsabilidad de don Jacinto, su único heredero don Florian. Y en cuanto a la persona jurídica administradora, teniendo en cuenta que debe responder de la causa de culpabilidad por retraso en la solicitud de concurso, pero por un período superior, se estima procedente fijar un porcentaje del 10%."
Como se desprende del anterior fundamento, no se condena en un 3% al anterior Consejo de administración, sino a las personas físicas que eran miembros del Consejo de administración en el momento en que se produce la obligación de solicitar el concurso, y aún siendo cierto que el retraso es de un mes, conocieron la insolvencia al menos desde mayo de 2012, y en lugar de solicitar el concurso, optaron por llegar a acuerdos singulares con proveedores de aplazamientos y/o fraccionamientos de pago, y a la modificación del órgano de administración de la Sociedad posteriormente concursada, y esta sala, teniendo en cuenta todas las circunstancias que se recogen en la sentencia, considera procedente que los miembros del Consejo de administración que lo era en el momento en que se produce y conoce la insolvencia y se opta por no solicitar el concurso, sino por un cambio en la administración y por acuerdos singulares, han de responder en un 3% cada uno de ellos [...]".
Las alegaciones efectuadas por la representación procesal de los recurrentes en el trámite de audiencia previa a esta resolución no desvirtúan los anteriores argumentos, habida cuenta que la parte recurrente pretende subsanar el escrito de interposición del recurso.
Como tenemos reiterado no cabe subsanar la falta de interposición del recurso de casación, como pretende la parte recurrente, a través del escrito de alegaciones. Es doctrina de esta sala que el cumplimiento de los presupuestos esenciales de la interposición no es subsanable ni a través de un trámite específico ni, por supuesto, en el trámite de alegaciones sobre las causas de inadmisión concurrentes, sin que la previsión contenida en el art. 231 de la LEC ampare la subsanación de cualquier omisión en que pueda incurrir la parte, conclusión inaceptable en cuanto resulta contraria a la propia esencia de las normas procesales y que significaría dejar vacío de contenido el principio de improrrogabilidad de los términos y plazos para la realización de los actos procesales, no disponibles para las partes y para el propio órgano judicial.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación formulado, y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC, que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
-
Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Bibiana, D.ª Carla y D. Florian, este último en su propio nombre, así como en su calidad de heredero de D. Jacinto, contra la sentencia n.º 1160/2020, de 3 de noviembre, posteriormente rectificada mediante auto de fecha 11 de febrero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 150/2020, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 289/2013, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Cádiz.
-
Declarar firme dicha sentencia.
-
Imponer las costas de recurso a la parte recurrente, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.
-
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
