SAP Las Palmas 864/2021, 13 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Las Palmas, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 864/2021 |
| Fecha | 13 Julio 2021 |
? Sección: M
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000698/2020
NIG: 3500442120180001925
Resolución:Sentencia 000864/2021
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000360/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife
Apelado: BANCO SABADELL SA; Abogado: SERGIO JONATAN SUAREZ DIAZ; Procurador: GREGORIO LEAL
BUESO
Apelante: Luis Pedro ; Abogado: DANIEL SANCHEZ SUAREZ; Procurador: MILAGROS CABRERA PEREZ
?
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA
MmagistradosD./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de julio de 2021.
VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte ? demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife de fecha 31/07/2019, seguidos a instancia de D. Luis Pedro representados por el Procurador
Dña. MILAGROS CABRERA PEREZ y dirigido por el Abogado D. DANIEL SANCHEZ SUAREZ, contra BANCO SABADELL SA representado por el Procurador D. GREGORIO LEAL BUESO y dirigido por el Abogado D. SERGIO JONATAN SUAREZ DIAZ.
Por el Magistrado-Juez de Juzgado de Primera Instancia nº 1 de ARRECIFE (Las Palmas) se dictó sentencia, de fecha 31 julio de 2019, en los autos de juicio ordinario número 360/2018, en cuya parte dispositiva, literalmente dice así:
Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la representación acreditada de D. Luis Pedro contra BANCO SABADELL S.A, a la que absuelvo de las peticiones contra ella formuladas. Las costas deberán ser abonadas por la parte actora.
Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte actora D. Luis Pedro y por la demandada BANCO SABADELL S.A,,se opuso al recurso planteado, por la contraria, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, por lo que sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª Margarita Hidalgo Bilbao, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.
En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales. Habiéndose modificado la fecha del señalamiento por razones de agenda.
La parte demandante D. Luis Pedro, interpone demanda ejercitando acción de nulidad, de la clausula procedimiento de ejecución extrajudicial suelo, intereses moratorios, comisión de apertura, resolución anticipada de la escritura de los préstamos hipotecarios de fecha 4 de julio de 2.005, que suscribió con la entidad demandada, BANCO SABADELL S.A, y se condene al demandado a satisfacer las cantidades indebidamente cobradas, más los intereses legales.
La sentencia desestimo la demanda por entender que la actora no era consumidora, y la actora recurre solicitando que no se le impute el carácter de no consumidora, que se deben de declarar nulas por abusivas las clausulas señaladas en el párrafo anterior ya que se trata de un consumidor.
La demandada se opone señalando que la condición de consumidor no fue probada con la demanda.
El primer motivo del recurso es considerar o no a la actora como consumidora.
El TS interpretando el concepto de consumidor contenido en el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, ha venido atribuyendo la condición de consumidor, ya desde su inicial sentencia de 15 de diciembre de 2005 " no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico." Doctrina jurisprudencial equiparando el concepto de "destinatario final" en sentido restrictivo con "el consumo familiar o domestico" o con el "mero uso personal o particular", que se mantuvo tras la vigencia del Texto Refundido aprobado por el RDLegislivo 1/2007, pese a que en la misma ya se introduce el cambio en el concepto de consumidor haciendo referencia su art.3 "a toda persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a actividad empresarial o profesional".
Partiendo por ello de ese concepto de consumidor, reiterado en la reciente reforma llevada a cabo del TRLGDCU por la Ley 3/ 14, de 27 de marzo, en su art. 3 (EDL 2014/35453), es claro que lo determinante, para su calificación como tal, no es tanto el destino del préstamo y cuentas vinculadas a su disfrute y utilización en el ámbito privado, sino su suscripción con un propósito ajeno a la actividad habitual de los que intervienen en el mismo.
Lo primero que señalaremos es que la actora funda su demanda en su condición de consumidor, pide la nulidad de unas clausulas abusivas, fundamentando que es una clausula entre un contrato realizado entre un consumidor y un profesional.
Señala que compra una vivienda en Lanzarote para uso exclusivo de su propietario y actuá fuera de su ámbito profesional. La demandada se limita a negar el carácter de consumidor de los demandados, señalando que
el fin es la explotación del inmueble. Actividad que no consta en la demanda, ni siquiera el fin comercial del inmueble. Luego entendemos que con la demanda que solicitada la nulidad de la clausula abusiva por un consumidor ante un profesional y alegada esta condición no es desvirtuada.
Por todo lo que antecede, probada la pretendida condición de consumidor, y estando probado que el préstamo hipotecario no fue suscrito con el fin un negocio y que el bien son para la actora como destinatario final, consumidor, debe reputarse que el contrato que nos ocupa fue suscrito por un no consumidor.
La hipoteca solo se estable con cargo a D. Luis Pedro, que adquiere una septima parte del bungalow. La otras seis séptima partes fueron adquiridas tres por D. Anibal y las otras tres por D. Arcadio .
A pesar de que a hipoteca solo la subscribe D. Luis Pedro, la entidad bancaria alega falta de legitimación activa, al haberse interpuesto por uno solo de los propietarios y a la vez prestatario, carece de disponibilidad sobre el objeto de la demanda, lo que implica una falta de acción, una falta de legitimación "ad procesum", que afecta al fondo del asunto".
La Jurisprudencia ya ha dejado claro que cualquiera de quienes comparte una posición contractual compartida con otros o la cotitularidad de un derecho se presume legitimado para actuar en interés de la comunidad, y solo se rechaza su legitimación cuando la pretensión deducida no tuviera tal finalidad y, en particular, cuando se formula oposición a la acción por aquél o aquellos con quienes comparte una misma posición en el contrato o un mismo derecho: " En línea con la sentencia recurrida esta Sala ha declarado -en la sentencia antes citadaque el reconocimiento de legitimación a cualquiera de los condóminos para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( SSTS de 15 enero 1988, 21 junio y 18 diciembre 1989, 28 octubre y 13 diciembre 1991, 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993, 14 marzo 1994, 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ) «se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embargo no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida - extinción de contrato de arrendamiento- no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando, como ocurre en el caso presente, los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción». En consecuencia, sigue diciendo la sentencia de 13 de julio de 2012, «para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad. En caso contrario, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular "de la relación jurídica u objeto litigioso"». La sentencia que se recurre, al apreciar esta falta de legitimación activa, se ajusta perfectamente a esta jurisprudencia, que si bien reconoce una excepcional legitimación activa a los condueños en supuestos en que se actúa en beneficio de la comunidad, justifica su no aplicación cuando, en el caso concreto y a tenor de las circunstancias, no concurra dicho supuesto de hecho -interés comunitario- por constar - como acontece- que la mitad de los comuneros no están de acuerdo con la decisión de extinguir la relación arrendaticia. De ahí que, más allá del móvil o interés a que responda esta oposición, no pueda obviarse que la comunidad de bienes se asienta en la existencia de una voluntad común de los partícipes en mantenerse en esa situación, en tanto que en cualquier momento cualquiera de ellos puede instar su extinción, de tal manera que el hecho de que pueda presumirse, a falta de prueba en contrario, que los comuneros que actúan aisladamente lo hacen en beneficio de la comunidad no implica que dicha...
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