SAP Almería 789/2021, 6 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 789/2021 |
| Fecha | 06 Julio 2021 |
Sentencia Nº 789
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ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
D. SALVADOR CALERO GARCÍA
D. EDUARDO MARTÍNEZ GAMERO
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En Almería, a 6 de julio de 2021.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 412/2021, procedente de los autos de juicio ordinario 1401/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Almería, en ejercicio de acción nulidad de clausulas contractuales.
Es parte apelante/apelada la demandada BANCO DE SABADELL, S.A. representada por la Procuradora doña MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA, y asistida por el letrado don PEDRO GENOVÉ PASCUAL.
Es parte apelada/apelante doña Ana representada por el Procurador don JAVIER FRAILE MENA y asistida por la letrada doña NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.
Ha sido designado ponente Salvador Calero García, que expresa la opinión de la Sala.
En el procedimiento de juicio ordinario 1401/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 bis de Almería consta Sentencia 354/2020, de 25 de septiembre en cuyo Fallo se dispone lo siguiente:
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Ana, representada por el Procurador DON JAVIER FRAILE MENA, contra la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora DOÑA MARIA DEL MAR GAZQUEZ ALCOBA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva, teniéndola por no puesta, de parte de la cláusula quinta de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria formalizada en fecha 8 de mayo de 2015 ante el Notario Don Francisco Vidal Martín de Rosales con el número 1382 de su protocolo, por la que se impone al prestatario el pago de la totalidad de los gastos hipotecarios de tasación, notaría, registro y gestoría. Todo ello, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y, en su virtud:
1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la citada cláusula abusiva contenidas en las referidas escrituras suscritas con la parte actora; subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por las estipulaciones nulas.
2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al abono a la parte actora de la cantidad de MIL CIENTO CATORCE EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (1.114,16.-€) en concepto de gastos hipotecarios
indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de sus respectivos pagos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC .
3.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales.
En lo sustancial, en lo que aquí interesa, consideraba la juzgadora de instancia que no siendo objeto de discusión que la demandante tenía la condición de consumidora se declara la nulidad de parte de la Quinta del contrato de préstamo y constitución de hipoteca, en la medida que impone los gastos indiscriminada e injustificadamente al consumidor.
En atención a la íntegra parcial pero al ser una demanda de condiciones generales de la contratación y en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020, impone las costas a la demandada.
Con traslado a las partes, presentó BANCO DE SABADELL, S.A. recurso de apelación, argumentando la validez de la clausula Quinta por ser perfectamente transparente -habiendo sido la demandante perfectamente informada incluso con la previa entrega de la Ficha de Información Personalizada o FIPER- y haber sido negociada individualmente;
Subsidiariamente, la improcedencia de la imposición de los gastos de tasación.
Alega la procedencia de la no imposición de costas habida cuenta la estimación parcial.
Con traslado a la parte demandante doña Ana se opone y a su vez impugna la desestimación de la imposición a la entidad de los gastos de gestoría.
Con traslado a la demandada BANCO DE SABADELL, S.A. presentó escrito oponiéndose al recurso de contrario.
Se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes y sin necesidad de celebración de vista y sin admisión de nueva prueba, se fijó el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.
Sobre la nulidad de la clausula gastos.
El motivo va a ser desestimado.
Ha de tenerse en cuenta que la declaración de nulidad por abusiva de la clausula gastos nada tiene que ver con su falta de transparencia, sino por su mismo contenido, por cuanto que atribuye indiscriminadamente los gastos al consumidor, como se desarrolla entre otras la STS 705/2015, de 23 de diciembre, donde se declaraba la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). .
Sobre la negociación individualizada
El motivo se desestima.
Establece la STS 3 de junio de 2016:
Por otra parte, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, "se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión". Y hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, que hay "imposición" de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición
supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.
Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, "es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario" ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ).
Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril, "[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, en su párrafo 19". Y es que, "el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a...
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