AAP Málaga 34/2020, 22 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 34/2020 |
| Fecha | 22 Enero 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 811/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VÉLEZ-MÁLAGA
EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 615/2015
AUTO Nº 34/2020
En la Ciudad de Málaga a veintidós de enero de dos mil veinte.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso de apelación Dª Amanda, que en la instancia fuera parte ejecutada que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Castillo Lorenzo y asistida por la letrada Sra. Jiménez Escobar. Es parte apelada la entidad BANCO SANTANDER, S.A., parte ejecutante en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Farre Bustamante.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez-Málaga dictó auto el día 16 de febrero de 2016 en cuya parte dispositiva acordaba:
"Se estima parcialmente la oposición formulada a instancia de la representación procesal de Dª Amanda declarándose nula la estipulación financiera 6 relativa a los intereses de demora y la cláusula 4ª 4 relativa a la comisión por posiciones deudoras.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia."
Interpuesto recurso de apelación por la parte ejecutada y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y, una vez transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de enero de 2020.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Se alza la representación de Dª Amanda contra el auto de fecha 16 de febrero de 2016 dictado por el juzgado de Primera Instancia por el que se declara el carácter abusivo de la cláusula en la que se pactan los intereses de demora (cláusula sexta) y la cláusula relativa al cobro de comisiones por posiciones deudoras (cláusula cuarta), fundamentándose en dicha resolución que, en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, la misma podría considerarse en abstracto abusiva pero que, tratándose de un incumplimiento grave, procede continuar la ejecución. La parte apelante se alza únicamente contra el pronunciamiento de la resolución de instancia relativo a la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis) reiterando que la cláusula es abusiva y que ha de producir el sobreseimiento de la ejecución.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución dictada en la instancia.
Cabe previamente exponer los antecedentes de la presente ejecución hipotecaria. La misma se inició por demanda interpuesta en septiembre de 2015 por la entidad Banco Santander frente a Dª Amanda y D. Cesar, dictándose auto de fecha 8 de octubre de 2015 despachando ejecución. Comprobado el fallecimiento del Sr. Cesar antes de la presentación de la demanda, por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de febrero de 2016 se acordó continuar el procedimiento contra la herencia yacente del mismo que fue requerida en la persona de Dª Amanda . la señora Amanda se opuso a la ejecución despachada alegando la asistencia de cláusulas abusivas que, tras la tramitación oportuna, fue resuelta por auto de fecha 16 de febrero de 2017 que ahora se recurre por el que se declaraba abusiva la cláusula de intereses de demora y la cláusula en la que se pactaban comisiones por posiciones deudoras, considerando que la cláusula de vencimiento anticipado podría ser declarada abusiva en abstracto pero que, dado el incumplimiento grave del deudor de su obligación de pago, la ejecución debía continuar.
La ejecución hipotecaria entablada se basaba en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en VélezMálaga, en fecha 20 de abril de 2007, ante el Notario don Enrique Amado Solís, bajo el número 707 de su protocolo Málaga, ampliada y novada por escritura de fecha 15 de junio de 2011 otorgada en Vélez-Málaga ante el Notario don José Andújar Hurtado bajo el número 675 de su protocolo. Entre las cláusulas pactadas en dicha escritura de préstamo hipotecario, y por lo que al presente recurso interesa, se pactaba en la cláusula sexta bis el vencimiento anticipado en los siguientes términos: "No obstante el vencimiento establecido, el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco, en los siguientes casos:
-
Cuando se cumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de interés o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura". En fecha 18 de junio de 2015 se dio por vencido el préstamo ante el impago de 14 cuotas, siendo la primera cuota impagada de mayo de 2014.
Teniendo en cuenta lo expuesto, procede analizar la cláusula controvertida de vencimiento anticipado.
El carácter abusivo de la cláusula sobre vencimiento anticipado y sus consecuencias ha de abordarse siguiendo las pautas marcadas por la reciente sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, dictada en el recurso de casación 1.752/2014, en cuya deliberación se acordó, por auto de 8 de febrero de 2017, formular petición de decisión prejudicial al TJUE en interpretación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.
El TJUE dio respuesta a la cuestión prejudicial planteada teniendo en cuenta cinco consideraciones previas (reproducidas en los posteriores autos de 3 de julio de 2019, recaídos en los asuntos C-92/16, C-176 y C148, si bien este ultimo con algunas adicionales), de las que han de partirse al abordar la posible abusividad de la cláusula sobre vencimiento anticipado, que se resumen del modo siguiente:
i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.
ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.
iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo, con remisión al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012 (C-453/10), en los términos siguientes: " Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso...
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