SAP Almería 624/2020, 15 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Almería, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 624/2020 |
| Fecha | 15 Septiembre 2020 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20170000992
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 869/2019
Negociado: C6
Autos de: Procedimiento Ordinario 175/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº 2)
Apelante: BANKINTER SA
Procurador: MARIA DOLORES FUENTES MULLOR
Abogado: AGUSTIN PALACIOS MUÑOZ
Apelado: Bárbara, Pedro Miguel y Abilio
Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA
Abogado: ABRAHAM DE LA VEGA MORON
SENTENCIA Nº 624/2020
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
MANUEL ESPINOSA LABELLA
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
ANA DE PEDRO PUERTAS
JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
En Almería a 15 de septiembre de 2020
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
"Que ESTIMO la demanda formulada D. Bárbara D. Pedro Miguel Y D. Abilio representado por la procuradora D. MARÍA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA, frente a BANKINTER representado por D. MARÍA DOLORES FUENTES MULLOR debo declarar D la nulidad del CONTRATO DE INTERCAMBIO DE TIPOS/CUOTAS firmado entre las partes en Junio de 200 debiendo retrotraer las liquidaciones practicadas y deshacer los efectos del producto desde el día de la formalización, sin que ninguna de las partes resulte acreedora o deudora por razón del contrato, y declarar la obligación de la demandada de estar y pasar por la declaración anterior, y,en su consecuencia, condenándola a restituir por liquidación, el resultado negativo de las liquidaciones, que a la fecha de la resolución del mismo ascendían a 7.888,33 euros, así como el cargo por cancelación de dicho contrato en fecha 17/09/2014 y que ascendía a 2.415,89 euros, resultado en total, 10.304,22 euros.
Las costas procesales se imponen a la parte demandada."
Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes, interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que desestimando la demanda, se absuelva a su patrocinado con imposición de costas.
Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que interesa la confirmación de la sentencia .
Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y tras su reasignación,se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de septiembre de 2020, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.
Se ejercitaba en la instancia, con carácter principal, una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera, conocido como sawp, celebrado el 20 de junio de 2005 que se ofreció para asegurar la posible subida de tipos de interés y vinculado a un préstamo hipotecario de 17 de junio de 2015 por vicio de consentimiento, error, afirmando que se ofreció sin ningún tipo de información ni asesoramiento a los actores de ese contrato de carácter complejo y especulativo, de sus riesgos, de los cargos de la cancelación, habiendo actuado los mismos como consumidores, carentes de perfil inversor y como minoristas y,cuyo resultado fueron unas liquidaciones negativas por importe total de 7888,33 euros. Ante las vagas explicaciones del banco, se informaron de la posible cancelación y lo único que obtuvieron fue un coste de cancelación de 2415,89 euros efectuado el 17/9/2014. Reclama con carácter principal la nulidad por vicio de consentimiento con restitución de la totalidad de cantidades, subsidiariamente, en concepto de daños y perjuicios y, por ultimo, en el ámbito de la Ley de Condiciones generales del contrato por ser abusivas las cláusulas.
La demandada se opuso a la demanda alegando caducidad de la acción al deberse computar el díes ad quo, desde la primera liquidación negativa en el año 2010 y,en todo caso, habiendo cumplido todas las obligaciones de información exigibles, siendo incierto que se ofreciese como un seguro, sino como un intercambio de tipos para garantizar una cuota fija del préstamo que se había pactado como variable, redactado de forma clara y precisa, con posibiilidad de liquidaciones negativoas y positivas a los clientes y con una redacción clara de la cláusula 6 relativa a la cancelación.
La sentencia de instancia, desestima la excepción de caducidad señalando que el contrato es complejo, de riesgo, de tracto sucesivo y duración indefinida que ni siquiera aparece firmado y vinculado a la hipoteca de 17 de junio de 2005, con fecha de inicio de intercambio el 17/1/2009 y que fue cancelado el 14/9/2014, con la consecuente consumación y agotamiento del contrato, por lo que no han transcurrido los 4 años desde que finalizan los efectos del contrato al interponerse la demanda el 20/1/2017, citando al objeto la doctrina contenida en STS de 21/6/2018.
En cuanto al fondo, estima la nulidad por error sustancial, teniendo en cuenta que los actores son además de consumidores, clientes minoristas a los que se les impone las condiciones generales de contratación y que el contrato es complejo, de riesgo y especulativo que se impuso sin ningún tipo de información precontractual y transparencia bajo el marco normativo siguiente: el Art 78 bis de la Ley de Mercado de Valores, tras la transposición de la normativa Mifid, ni evaluación alguna de conveniencia e idoneidad contenida en el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, se establecen normas especiales sobre Evaluac ión de la idoneidad y de la conveniencia: (art. 72 y
ss.) y Orden EHA 2899/2011 lo cual no solo no prueba la entidad, sino que la ausencia de informaciión resulta del interrogatorio de la actora Dª Bárbara . La inexistencia de información igualmente se predica de la facultad der esolución que es desproporcionada. Esa ausencia de información determinó un error sustancial excusable que permite la nulidad del contrato, con restitución recíproca de prestaciones, si bien dado que en el presente caso, todas las liquidaciones son negativas, comporta su restitución, además de los costes de cancelación e imposición de costas a la demandada.
Frente a estos pronunciamientos se alza la demandada alegando, en esencia, que el contrato no es un producto especulativo o de inversión, que la sentencia incurre en error sobre la normativa aplicable supuestamente vulnerada a efectos de información cuando la normativa Mifid no había entrado en vigor, ni era necesario la realización de test de conveniencia e idoneidad y cuando no consta acreditado un error esencial de la actora al disponer de asesoramiento de la Empresa Gamez Rosales que ofertó el contrato al igual que la hipoteca, habiendo aceptado tanto el contrato como las liquidaciones del mismo y la cancelación, un contrato cuya finalidad era la protección de las cuotas del préstamo hipotecario ante eventuales subidas de interés, por lo que interesa la revocación de la resolución. Subsidiariamente, en caso de no estimarse ser válida la operación, interesa la no imposición de costas por las dudas de derecho y cambios jurisprudenciales acerca de la caducidad de la acción, pues a fecha de interposición de la demanda, el dies a quo sera el momento en que la parte tenía conocimiento del funcionamiento del contrato, la primera liquidación negativa y ese criterio se ha variado.
La parte apelada se opone al recurso.
Delimitado el objeto de la alzada, ha de partirse de que el contrato en cuestión denominado como "contrato de intercambio de tipos/ cuotas" 20 de junio de 2005 y que, como subraya la resolución de instancia ni siquiera obra firmado por la actora y su difunto marido aún cuando se invoca haberse efectuado por banca telefónica, está vinculado a un contrato de préstamo hipotecario de la misma entidad suscrito el 15 de junio de 2005 y se presenta por la entidad "como un derivado financiero por el que el CLIENTE obtenga el efecto económico de neutralización del riesgo de variación de su cuota o tipo de interés de referencia a través de un intercambio de sus actual tipo de interés o de su cuota del préstamo, por otro tipo o por otra cuota respectivamente, que se calculan en el momento de la formalización de este contrato. El intercambio desplegará sus efectos económicos coincidiendo con cada uno de los pagos propios de la vida del PRÉSTAMO, sin que en modo alguno se modifiquen las condiciones establecidas en el mismo". Tiene por objet ola contratación entre el CLIENTE y BANKINTER de un derivado financiero, el Intercambio, que produce el efecto económico de intercambiar tipos de interés/cuotas, generando pagos por parte del CLIENTE, coincidentes con el abono de las cuotas del PRÉSTAMO,(...)En cada una de las fechas en que se haga efectiva la liquidación del PRÉSTAMO, se producirán los cargos y abonos originados por el intercambio descrito (cargo por la parte del inlercambio a pagar por el cliente y un abono por la parte del intercambio a pagar por el banco), de tal modo que el resultado neto que el CLIENTE finalmente abonará a BANKINTER será la parte de nominal correspondiente al periodo de vigencia del...
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