AAP Málaga 431/2020, 7 de Julio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 431/2020 |
| Fecha | 07 Julio 2020 |
AUTO Nº 431/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE ANTEQUERA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 797/2019
AUTOS Nº 427/2011
En la Ciudad de Málaga a siete de julio de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado en juicio de Ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado referenciado . Interpone el recurso Emilia que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. SUSANA CATALAN QUINTERO y defendido por el Letrado D. DAVID GRANADOS ESPINAR. Es parte recurrida Aurelio y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA que está representado por el Procurador D. JOSE MARIA CASTILLA ROJAS y defendido por el Letrado D. RAFAEL MEDINA PINAZO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó Auto el día 28/01/2019, cuya parte dispositiva es como sigue:
" SE ACUERDA DESESTIMAR la OPOSICIÓN a la ejecución formulada por la procuradora de los Tribunales Sra. María José Fernández Campos, en nombre y representación de Emilia y de Aurelio, debiendo continuar la tramitación del procedimiento conforme a lo dispuesto en la legislación procesal. Se imponen las costas de este incidente a la parte ejecutada que lo planteó".
Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 22/06/2020, quedando visto para resolución.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de doña Emilia, parte ejecutada en condición de hipotecante no deudora en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 427/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Antequera, se interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 28 de enero de 2019, dictado en la pieza separada sobre incidente extraordinario de oposición a la ejecución, por el que se desestima la oposición a la ejecución deducida por la referida ejecutada, declarando procedente que la misma siga adelante, condenándose a la ejecutada al pago de las costas del incidente.
Los motivos de oposición se concretaban en los siguientes: a) falta de legitimación activa; b) nulidad, por abusividad, de las cláusulas suelo y sobre intereses moratorios incluidas en la escritura de préstamo hipotecario base de la ejecución.
La ratio decidendi de la resolución apelada radica en las siguientes consideraciones:
(...) La referida falta de legitimación activa alegada se sostiene en el hecho de que la garantía hipotecaria objeto de ejecución no se encuentra inscrita en el Registro a nombre de la ejecutante en los presentes autos, entendiendo por ello que BANCO POPULAR está ejecutando un titulo hipotecario del que no es titular pues a pesar de la absorción de la entidad bancaria prestamista por la ahora ejecutante, dicha absorción no consta inscrita en el Registro de la Propiedad.
La parte ejecutante se opone a dicha falta de legitimación activa afirmando que un supuesto en el que nos ocupa y que consistió en una absorción y fusión de empresas no requiere de inscripción en el Registro de la Propiedad, que si es exigible en el caso de la cesión de créditos individuales.
Pues bien, partiendo del hecho de que al tiempo de dictarse el Auto por el que se acordaba despachar ejecución fue examinada de oficio, entre otras cuestiones, la legitimación de las partes, este motivo de oposición ha de ser desestimado por extemporáneo. Y es que si bien, el incidente que ahora nos ocupa tendría cabida tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de existencia de posibles clausulas abusivas, dicha oposición extraordinaria, consecuencia de la citada reforma legal, unicamente puede circunscribirse a dicha materia, siendo que la cuestión planteada de falta de legitimación activa es distinta y se encontraba prevista la posibilidad de plantearla en nuestro ordenamiento jurídico mucho antes de la referida reforma legal. Siendo que los Sres. Emilia y Aurelio que plantean el incidente fueron notificados de la existencia de la presente ejecución en noviembre de 2011 y diciembre de 2012 respectivamente como consta en los autos, y no habiéndose planteado la oposición en la que se alega, entre otros motivos, la falta de legitimación activa que ahora nos ocupa, hasta junio del año 2013, con lo cual ha de concluirse que el plazo para tal motivo de oposición (10 días) había transcurrido en exceso, lo que debe motivar su desestimación sin necesidad de resolver sobre el fondo del mismo (Fundamento de Derecho Segundo).
Por lo que se refiere a los motivos de oposición de fondo, fundados por ambas partes que plantean el incidente, en la existencia de clausulas abusivas en la escritura de préstamo hipotecario que sirve de titulo ejecutivo en los presentes autos, concretamente la relativa a los intereses de demora así como a la clausula suelo, hay que tener en cuenta el hecho de que tanto Emilia como el fallecido Domingo, del que es heredero Aurelio, intervinieron en dicho contrato de préstamo en calidad de fiadores personales.
Y teniendo en cuenta la condición en la intervinieron ha de recordarse que, como han venido estableciendo las Audiencias Provinciales, el fiador o hipotecante no deudor, en función del carácter accesorio de la obligación que dimana de la garantía prestada, ostenta el mismo carácter que el obligado en la obligación principal garantizada, de manera que es la calificación como de consumo de la relación principal de la que dimana esta obligación, la que determina la aplicación o no de la normativa de consumidores, pues en definitiva el garante no es consumidor de un bien ni usuario de un servicio, sino que se limita a prestar su garantía.
La condición de fiador y garante hipotecarios del crédito confieren una posición especial en orden al examen del carácter de consumidor, pues dada la naturaleza accesoria de la garantía no es la situación personal del fiador o hipotecante la que atribuye tal condición, sino la que resulta de la obligación garantizada, de manera que ostentará esta condición si esta obligación dimana de una relación de consumo por intervenir un consumidor y un empresario, pero no si garantiza una relación entre empresarios; es decir, lo fundamental no es la condición de consumidor del hipotecantes, sino la del prestatario afianzado con la hipoteca, pues es su condición como tal la que se comunica a la persona física que interviene en esa misma condición como garante.
Siendo la entidad avalada cuyo débito es objeto de ejecución en el presente procedimiento una sociedad mercantil, y por ello el débito no es "al consumo", no pueden los fiadores esgrimir a su favor el carácter de consumidores no pudiendo atacar la póliza por abusividad de sus cláusulas. Si lo que se pretende, es reconducir la abusividad de las cláusulas, no es este el procedimiento adecuado quedando abierta la vía del proceso ordinario si lo que se pretende es la ineficacia (total o parcial) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
En base a lo anterior, procede igualmente la desestimación del incidente de oposición en la existencia de clausulas abusivas (Fundamento de Derecho Tercero).
La parte apelante impugna los expresados pronunciamientos de la resolución de primera instancia, solicitando la estimación de la opoición a la ejecución.
El recurso es resuelto en los siguientes términos:
-
- Legitimación activa.
La Sala acepta plenamente las consideraciones de la Juzgadora a quo que sirven de fundamentación jurídica al rechazo de la primera causa de oposición invocada por la parte ejecutada por el cauce del incidente extraordiario de oposición previsto en la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
Efectivamente, la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/203, sobre régimen transitorio en los procesos de ejecución, establece lo que sigue:
-
En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Es así claro que el incidente extraordinario de oposición solo puede formularse con base en en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estando referida la nueva causa de oposición al siguiente supuesto: 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.
Además, y en todo caso, resultaría de aplicación el criterio acogido por esta Sala en las ocasiones en que se ha pronunciado sobre supuestos idénticos al que nos ocupa. Siendo exponente de dicho criterio el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 10 de octubre de 2013,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba