STS 741/2023, 5 de Octubre de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Berga, instruyó Sumario número 1/2017, por delitos de exhibicionismo, agresión sexual y abuso sexual, contra Bartolomé; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta (Rollo Sumario núm. 15/2018) dictó Sentencia en fecha 24 de febrero de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Resulta probado que entre los meses de agosto a noviembre de 2013 el acusado Bartolomé, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales computables, contrató para su empresa DIRECCION000 como administrativa a Sandra, de 18 años de edad en aquel momento, solamente para días puntuales, habiendo trabajado la misma para el acusado hasta finales del mismo año.

La sra Sandra reclama por estos hechos.

SEGUNDO.- En fecha no determinada de noviembre o diciembre de 2013 el acusado llevaba en su coche marca Mercedes a las menores Clemencia, nacida el NUM001 del 2000, y a Covadonga, nacida el NUM002 del 2000, cuando en el trayecto entre DIRECCION001 y DIRECCION002, se desabrochó los pantalones y se masturbó. Posteriormente, el acusado se dirigió a su nave, sita en el Polígono industrial DIRECCION003 d' DIRECCION004 y en presencia de las menores se volvió a masturbar.

Las menores, a través de sus representantes legales en el momento de los ofrecimientos de acciones, manifestaron reclamar por estos hechos.

TERCERO.- En fecha no determinada del mes de julio de 2013, el acusado invitó a la menor Bárbara, nacida el NUM003 de 2001 y a su hermano Darío, también menor de edad en aquel momento, a acompañarle en su autobús, contratado para el traslado de personas a una boda. En un momento determinado, el acusado, con ánimo de satisfacer su ánimo lúbrico, se colocó delante de la sra Bárbara, que estaba sentada en los asientos del autobús, y se empezó a masturbar delante de ella, mientras le puso la otra mano por debajo del vestido que llevaba la menor tocándole el muslo, con intención de tocarle los genitales, lo que no llegó a conseguir porque le dio un golpe en el brazo al acusado.

La sra Bárbara reclama por estos hechos.

CUARTO.- En fechas no determinadas de los veranos de 2012 y 2013, cuando el acusado se encontraba en la precitada nave de su propiedad, en al menos dos ocasiones y en presencia de los menores Florentino, Eufrasia, Gumersindo y Fidela, que se encontraban en un parque infantil contiguo a la nave, se desabrochó los pantalones y se masturbó mientras miraba a los menores.

Eufrasia, Florentino y Fidela manifestaron reclamar por estos hechos a través de sus representantes legales.

QUINTO.- En fecha no determinada entre los meses de octubre y noviembre de 2013 el acusado, hallándose en su domicilio sito en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION005 junto con el menor Jeronimo y Palmira a los que ya conocía con anterioridad, le envió al sr Jeronimo mensajes por el DIRECCION006 diciéndole que fuesen al dormitorio que lo iban a pasar bien.

SEXTO.- En fecha no determinada de finales del año 2013, el acusado, hallándose en la nave de su propiedad en el Polígono industrial DIRECCION003 estando en presencia de la menor Palmira en dos ocasiones se masturbó delante de ella.

Palmira reclama por estos hechos.

SEPTIMO.- En fecha no determinada de diciembre de 2013 el acusado llevaba en su coche a la menor Palmira cuando durante el trayecto entre DIRECCION007 y l' DIRECCION008, con ánimo lúdico, se desabrochó los pantalones y se empezó a masturbar mientras cogía la mano de la menor con fuerza y se la ponía encima de su pene, la menor intentaba apartar la mano pero el acusado se la volvía a poner encima de sus genitales. Seguidamente, con el mismo ánimo, le introdujo la mano por dentro de los pantalones a la menor y por debajo de las braguitas tocándole la vagina sin llegar a introducirle ningún dedo. Finalmente, el acusado eyaculó, paró el vehículo y se limpió, momento que aprovechó la menor. para irse hasta su casa andando. El acusado le dijo que no dijese nada de lo sucedido porque si lo hacía se enteraría.

Palmira reclama por estos hechos.

OCTAVO.- Como consecuencia de estos hechos Bárbara y Palmira sufren DIRECCION009.

NOVENO.- El procedimiento estuvo paralizado más de 36 meses por causa no imputable al acusado ni a la complejidad de la causa, desde el auto de 10 de julio de 2015 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona hasta la providencia de 14 de octubre de 2015, desde la providencia de 30 de junio de 2016 hasta la recepción del peritaje psicológico de Bárbara por el EATP el 22 de diciembre de 2016, desde la providencia de 11 de enero de 2017 hasta el auto de transformación a sumario de 6 de abril de 2017, desde el auto de conclusión del sumario de 19 de septiembre de 2018 hasta la presentación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal el 2 de mayo de 2019 y desde el auto de admisión de pruebas de 26 de junio de 2019 hasta el inicio de la celebración del juicio oral el 23 de enero de 2021".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bartolomé como autor de:

1. - un delito continuado de exhibicionismo de los arts. 74 y 185 CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a Palmira, Clemencia, Florentino, Eufrasia, Covadonga y Fidela a menos de 300 metros de dichas personas, su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier lugar frecuentado por éstos así como la prohibición de comunicarse con ellos por cualquier medio durante un tiempo superior en 11 meses a la pena de prisión impuesta.

2. - un delito de abuso sexual del art. 183.1 CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de 1 año y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a Bárbara a menos de 300 metros, su domicilio, lugar de trabajo o estudio o otros lugares frecuentado por ella así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo superior en 11 meses a la pena de prisión impuesta.

3. - un delito de agresión sexual del art. 180.1.3º CP en relación con el art. 178 CP, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a Palmira a menos de 300 metros, su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro por ella frecuentado así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante un tiempo superior en 11 meses a la pena de prisión impuesta.

   Se impone la medida de libertad vigilada de 4 años a Bartolomé a ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas.

   Abónese el tiempo transcurrido de la vigencia de la medida cautelar acordada por auto del juzgado de Instrucción núm. 1 de Berga de 22 de enero de 2014 para el cumplimiento de esta pena.

   En concepto de responsabilidad civil, Bartolomé deberá abonar a Palmira la cantidad de 10.000 euros y a Bárbara la cantidad de 10.000 euros, devengando dichas cantidades el interés legal del art. 576 LEC.

   Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Bartolomé del:

   1 .-delito de acoso laboral del art. 173.1 párrafos primero y segundo CP en concurso de normas con un delito de acoso sexual del art. 184.1 y 2 CP de los que venía siendo acusado.

2. - de uno de los delitos de abuso sexual de los que venía siendo acusado.

3. - delito del art. 183 bis CP vigente en el momento de los hechos del que venía siendo acusado.

4. - del delito de conducción temeraria del art. 380 CP del que venía siendo acusado.

   Se condena a Bartolomé al pago de la mitad de las costas al acusado, incluyendo las costas de la acusación particular de Bárbara así como la mitad de las costas de la acusación particular de Palmira, declarándose de oficio el resto de las costas.

   Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Palmira (acusación particular), y del condenado Bartolomé, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Palmira (acusación particular

Motivo Primero.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

Motivo Segundo.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

Recurso de Bartolomé

Motivo Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría del acusado, con respecto de los delitos de exhibicionismo, de abuso sexual y de agresión sexual.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 en relación a la indebida aplicación de los delitos de exhibicionismo, de abuso sexual y de agresión sexual.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim, al haberse admitido una prueba nula de pleno derecho e inadmitido otras presentadas en tiempo y forma y no se han tenido en cuenta en la decisión final.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley del art. 849.1 Infracción del principio de proporcionalidad de penas vulnerándose, lo dispuesto en relación a la indebida aplicación de los delitos de exhibicionismo, de abuso sexual y de agresión sexual respecto con el artículo 66.1.2 del CP.

Conferido traslado para instrucción, la Procuradora Sra. Portales Yagüe presentó escrito de impugnación; el Ministerio Fiscal en su escrito de 9 de junio de 2022 solicitó INADMISIÓN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la DESESTIMACIÓN de todos los motivos del recurso; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

En virtud de la Disposición Transitoria Novena , apartado c) del Código Penal en relación a la aplicación de los preceptos de la Ley Orgánica 10/22 de 6 de septiembre, se dio traslado el 12 de enero de 2023 a las partes; La Procuradora Sra. Oca de Zayas presentó escrito el 19 de enero; la procuradora Sra. Portales Yagüe presentó escrito 22 de enero cuyo suplico dice "acuerde de conformidad con lo interesado en la alegación efectuada en el sentido de considerar la aplicación de la Ley Orgánica 10/22 de 6 de septiembre como más beneficiosa en el supuesto caso de que procediera la imposición de la pena por los delitos por los que ha sido condenado el acusado" ;

El Ministerio Fiscal en su escrito de 1 de febrero dice: "las penas establecidas en la LO 10/22 de idéntico calibre a las que le fueron aplicadas y, en consecuencia, no más favorables".

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 4 de octubre de 2.023.

El primer motivo que formula este recurrente es al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia, ya que entiende que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría del acusado, con respecto de los delitos de exhibicionismo, de abuso sexual y de agresión sexual.

1. Alega que nos encontramos ante una prueba practicada absolutamente insuficiente para la condena del acusado, motivada por la gran presión que se ejerce desde los medios de comunicación para los supuestos de delitos sexuales. Afirma que la contradicción entre las pruebas practicadas dentro de los principios generales de observancia de todo procedimiento penal, inmediación, oralidad y publicidad, evidencia que son muchos los testigos que niegan los hechos tales y como han sido relatados por quienes narran las conductas que describen los hechos probados.

   Lo que concretiza a través de un resumen valorativo que realiza de cada prueba practicada:

   1.1. La testigo Celia es un testigo indirecto por cuanto no vio ninguno de los hechos que se relatan; y no se acuerda si Palmira le dijo si el acusado le había tocado aún y cuando Palmira le contaba casi todo.

   1.2. La testigo Clemencia no sabe si eyaculó, no se acuerda de nada, no vio nada, no ha manifestado ante el Tribunal que la tocara. Dijo que se masturbó a la vuelta del viaje de DIRECCION002 en clara contradicción con lo manifestado en Instrucción.

   1.3. La testigo Palmira se contradice en numerosísimas ocasiones. Manifiesta que el acusado se masturbaba delante de ella pero Calixto y Carlos, niegan que el acusado se masturbara ante ellos; y los DIRECCION006 que dice intercambió con su novio no se han aportado.

   1.4. En cuanto a la testigo Bárbara manifestó que la monitora profesora del autobús le explicó que el acusado le sugirió tener relaciones sexuales; pero la Sra. Graciela en su testimonio lo niega; y el episodio del autobús que narra, resulta de difícil concreción poque fueron escasos minutos los que permaneció parado sin la observancia o vigilancia de las personas que acudieron a la boda; y el hermano de la testigo permaneció junto con otras personas a escasos metros del autobús cuando este estuvo estacionado o parado. De otra parte, debe ponderarse que testigo sufrió abusos y malos tratos cuando era pequeña y que estos hechos todavía hoy le afectan a su personalidad.

   1.5. El testigo Darío, hermano de Bárbara, tal y como recoge la sentencia, " no vio que hiciese nada sexual a ningún niño o niña estando el declarante delante".

   1.6. El testigo Florentino no recuerda nada o no sabe nada.

   1.7. Respecto de lo manifestado por la testigo Eufrasia únicamente reseña que la nave industrial donde afirma que el acusado se masturbara se encuentra a escasos metros de las viviendas habitadas.

   1.8. La testigo Loreto manifestó que ningún niño o niña le comentara que el acusado realizara actos obscenos o de carácter sexual ante los menores.

   1.9. La testigo Marisa no recuerda los hechos.

   1.10. El testigo Juan, dice que " Valle era una chica del pueblo, era amiga de la declarante, hablaron de este tema, era amiga de Bárbara. Valle le dijo sobre todo esto que Bárbara le había dicho que quería ganar dinero para comprarse ropa".

   1.11. La testigo Covadonga dice que hacía gestos pero que no sabe si era de bajada o subida a DIRECCION002. No vio el pene. No lo vio desnudo.

   1.12. Carlos declara que no vio que el acusado se masturbase delante de las chicas, nunca se ha masturbado delante de él. Que no quería traicionar a Palmira, pues es su prima y no quiso decir delante de la policía que Palmira " era suelta e iba con todos (acto del juicio oral recogido como hecho probado en la propia resolución que se recurre).

   Claramente, señala, el testigo manifiesta que la testigo Palmira miente en todas sus declaraciones. Palmira involucra al testigo Carlos porque es su primo y piensa que manifestará ante el Tribunal lo referido por ella mismo. Pero no ha sido así, y el primo de Palmira no sustenta la veracidad de las declaraciones de Palmira manifestando claramente que Palmira miente en sus declaraciones.

   1.13. Los testigos Teodosio, Valeriano, Calixto no han visto nada, no han visto a el acusado ni desnudo ni masturbarse delante de nadie.

   1.14. La testigo Fidela manifiesta que tenía entre 7 y 9 años. Su padre reclama por ansiedad. Sus manifestaciones son muy poco precisas y contradictorias.

   1.15 En el testigo Carlos Antonio, padre de Clemencia, amiga de Palmira, solo resalta su interés económico.

   1.16. La madre de Palmira, la testigo Luisa manifiesta que desde el 1996 tiene una depresión crónica grave. Habla de DIRECCION006 mensajes que no han sido aportados al procedimiento. Tergiversa la conversación mantenida con el acusado cuando afirma que manifiestó o reconoció haber tocado a su hija. Manifestó al Tribunal que sufrió abusos sexuales de pequeña. Posiblemente este último hecho ha incidido en sus declaraciones. Tiene mala relación con su hija Palmira después de haberse denunciado los hechos.

   1.17 La testigo Catalina, que fue quien alquiló el autobús para que transportara a los invitados a la boda, no notó ninguna incomodidad por parte de los niños y manifestó que se encontraba dentro del autobús.

   1,18. La testigo Consuelo manifiesta que su mejor amiga, Clemencia, nunca le contó absolutamente nada de los hechos que se han discutido ante el Tribunal.

   1.19. El padre de Bárbara, el testigo Darío, manifiesta no saber nada de los hechos acaecidos y que su hija no le ha "comentado nada relacionado con un abuso sexual" Niega malos tratos contrariamente a lo que ha manifestado su hija y el perito el Doctor Romulo.

   1.20. La testigo Valle, amiga de Bárbara declaró que Bárbara le manifestó que quería sacar un beneficio económico.

   1.21. También glosa las pruebas periciales practicadas, afirmando las carencias de las mismas, salvo la practicada a instancia de la defensa, cuyo informe califica como muy completo, profesional, detallado.

   1.22 Incluso invoca las manifestaciones del acusado, quien niega reiteradamente los hechos que se le imputan; y entiende relevante, que admita que padece sarna (corroborado médicamente) y por ese motivo se rasca.

2. Conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : "...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales, o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. Parámetros desde los cuales, el motivo debe ser desestimado. Pese a la subjetiva valoración del recurrente, la Audiencia de manera racional expone de manera detallada su valoración, para tras absolver por varios de los delitos de que venía acusado el recurrente, concluir los pronunciamientos condenatorios únicamente donde la suficiencia de la prueba de cargo vencía la presunción de inocencia del acusado.

   Así:

   i) En cuanto a los hechos de noviembre o diciembre de 2013 respecto a Clemencia y Covadonga, se formula acusación por un lado por haberse desabrochado los pantalones y haberse masturbado en el trayecto de DIRECCION001 a DIRECCION002 y luego en la nave del acusado en presencia de ambas menores que contaban con 13 años de edad en aquellos momentos, resultaron acreditados por la manifestación de Clemencia, que afirma que lo vieron claramente, que le vieron el pene; y por la manifestación de Covadonga, que refiere que vio que hacía gestos masturbándose cuando iban primero en el coche y que luego al parar en la nave en la puerta también hacía gestos masturbándose. Manifestaciones concordantes con las realizadas por ambas en sede de instrucción, siendo su relato, nos dice la Audiencia, claro en sede del juicio oral acerca de que lo que hacía el acusado era masturbarse; y se añade que no se ha acreditado ninguna animadversión previa de las testigos con el acusado

   ii) En cuanto al hecho consistente en haberse masturbado el acusado delante de la menor Bárbara en el interior del autobús y posteriormente haberle puesto la mano por debajo del vestido de la menor tocándole el muslo con intención de tocarle los genitales pero sin lograrlo porque la menor le dio un golpe en el brazo, la prueba con que se cuenta es fundamentalmente la declaración de la víctima como esencial prueba de cargo, que si bien es negado por el acusado, la Audiencia entiende fiable el relato de la menor, por cuanto: a) su narración ha sido uniforme y coherente respecto a lo mantenido en sede de instrucción; b) no se acredita animadversión alguna; y c) resulta corroborado por: a') la manifestación de su hermano que señala que cuando él bajó del autobús el acusado subió al vehículo, donde se encontraba su hermana; y que cuando subió de nuevo al autocar la notó rara y que luego al llegar a la Plana estaba llorando; b') el informe de la UFAM sobre la menor concluye que analizando los datos recogidos en las visitas efectuadas en Pediatría y Psicología, considera que el testimonio es válido y aporta detalles que permiten confirmar que corresponde a hechos vividos; y c') el informe de los peritos del EATP que igualmente concluye que a pesar de no poder valorar la credibilidad del relato de la menor, el análisis del contexto de la revelación, la consistencia entre declaraciones y la sintomatología postraumática derivada de los hechos son compatibles con la vivencia real de unos hechos como los que relata.

   iii) En cuanto al hecho consistente en haberse masturbado el acusado delante de los menores Florentino, Eufrasia, Gumersindo, Marisa y Fidela en fechas no determinadas de los veranos de 2012 y 2013, mientras el acusado se encontraba en su nave y los menores en el parque infantil que hay delante de la misma, los hechos resultan igualmente plenamente acreditados, en este caso por las manifestaciones de dichos menores:

   Florentino refiere que el acusado, mientras estaba con Eufrasia, Gumersindo, Marisa y Fidela, salió con una silla y empezó a tocarse las partes o masturbarse. Refiere Florentino que en ese momento tenía 7 u 8 años de edad y que se encontraba a unos 20 o 30 metros del acusado y que esta sabía que ellos se encontraban allí porque los miraba en todo momento y que no recuerda haberle visto el pene, pero una de las dos cosas hacía.

   Eufrasia, hermana de Florentino, refiere que en el momento de los hechos tenía 12 o 13 años, y que en dos o tres ocasiones el acusado se sentó con una silla y se masturbó desnudo, pasando de un lado al otro de la puerta y escondiéndose cuando pasaban coches, refiriendo igualmente que pudo ver el pene del acusado y que tenía los pantalones bajados y que lo vio dos veces seguro.

   Marisa refiere que el acusado estaba sentado delante de la nave, que estaba desnudo y que puede ser que se tocase el pene, pero que sí que vio desnudo al acusado.

   Fidela refiere que están con Florentino Gumersindo y Marisa en el parque delante del polígono el acusado se masturbó mientras los miraba y que estaría a unos 10 metros del acusado, teniendo en ese momento entre 7 y 9 años; que el acusado iba desnudo y se le veía pene.

   Añade la Audiencia que además el relato de los menores viene igualmente corroborado por el reportaje fotográfico de Mossos d'Esquadra donde se observa que el parque infantil donde se reunían y jugaban los menores estaba enfrente de la nave del acusado a escasos metros de distancia siendo irrelevante que la distancia referida por los menores varíe, dado que la percepción de la distancia siempre suele ser subjetiva e inexacta, pero en este caso el reportaje fotográfico aclara que la distancia que había desde el parque hasta la nave era escasa y que el campo visual entre el acusado y los menores era directo y sin obstáculos.

   iv) En cuanto al hecho consistente en que el acusado se masturbó dos veces en presencia de Palmira en la nave de la empresa sita en el Polígono Industrial DIRECCION003, estando presente también Carlos, resulta acreditado por la manifestación de Palmira, que después de ir a comprar gasolina y yendo con Carlos abrieron la puerta de la nave y vieron al acusado masturbándose y riéndose; y que igualmente otro día mientras iba en el coche también se masturbó mientras la miraba. Argumenta la Audiencia, que es cierto que Carlos refiere que no vio en ningún momento al acusado masturbarse estando con Palmira, pero no es acreedor de credibilidad, por cuanto en los mensajes de DIRECCION006 enviados entre Palmira y Carlos, que ambos reconocen haberse enviado, consta que Carlos le dice a Palmira que si los Mossos le preguntan que si el acusado le había llamado que diga que no y luego cuando Palmira le pregunta a Carlos si este le había dicho toda la verdad a los Mossos éste contesta que no.

   v) En cuanto al hecho consistente en haberse masturbado primero el acusado mientras iba en el coche con Palmira y luego haberle cogido la mano con fuerza para tocarle el pene para finalmente meterle la mano debajo de la braguita para tocarle su vagina, también resultan plenamente acreditados a través de la testifical de la perjudicada; además de no encontrarse animadversión alguna previa por su parte, su testimonio resulta corroborado por: a) el informe de peritaje psicológico del EATP donde se concluye que tanto las características del testimonio de la menor obtenido en la exploración judicial como sus vivencias psicológicas y la sintomatología clínica apreciada son globalmente compatibles con la vivencia real de unos hechos como los que relata y que como consecuencia directa de los hechos denunciados la menor sufría en ese momento un DIRECCION009; b) el informe de la UFAM sobre Palmira de 13 de junio de 2014 que concluye que analizando los datos recogidos en las visitas efectuadas en pediatría y psicología, se considera que el testimonio es válido y a pesar de la reticencia para hablar de ello, aporta suficientes datos para determinar que los hechos se produjeron; c) el informe pericial de parte elaborado por el Dr Juan María y el Dr Jose Antonio concluye que el relato de Palmira puede calificarse de sincero y que convergen con las conclusiones de la UFAM y del EATP; d) el testimonio de Jeronimo en el juicio oral quien refiere que el día de los hechos Palmira le escribió diciéndole que Bartolomé se empezaba a tocar y masturbar y que luego se paró a limpiarse, aunque no recordaba si le dijo que le hubiese tocado; y aunque no se han aportado los mensajes, el testigo efectivamente refiere que dichos mensajes se enviaron, tal y como también señala la propia víctima; y e) la llamada telefónica habida entre el acusado y la madre de Palmira y Arcadio, cuya transcripción obra en autos y se ha reproducido en eI juicio oral y además sus interlocutores, tanto Arcadio como Carmela han dado cuenta de su contenido en similares términos, donde ambos refieren que el acusado reconoció que podía ir a prisión por lo que había hecho y que quería arreglar el asunto.

4. En definitiva, un marco probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado; racionalmente valorado, donde también se analiza la prueba que el acusado ha pretendido de descargo; y así precisa que las conclusiones de las pericias expuestas no se desvirtúan por las de signo contrario contenidas en el informe pericial de la defensa elaborado por las psicólogas Custodia e Eloisa (por cuanto dicho informe ha sido elaborado "a la vista" sin haber entrevistado personalmente a las perjudicadas, Bárbara y Palmira, por lo que difícilmente se puede analizar con la misma precisión la verosimilitud de su relato, lo que parece exigir una confrontación visual con la persona cuya verosimilitud se pretende rebatir, confrontación que en este caso no se solicitó por la defensa del acusado.

   De modo que el motivo debe ser necesariamente desestimado; ninguna irracional logra revelar en la valoración probatoria de la sentencia recurrida, mientras que el acervo probatorio resulta dotada de una fuerte carga incriminatoria.

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley del artículo 849.1 en relación a la indebida aplicación de los delitos de exhibicionismo, de abuso sexual y de agresión sexual.

Motivo que no formula en modo autónomo, sino subordinado o concordante con el primero; literalmente se limita exponer:

Se denuncia la errónea aplicación de los artículos que tipifican los delitos por los que ha sido condenado mi mandante ( artículo 74 y 185 CP , artículo 183.1 CP , y artículo 180.1.3 CP en relación con el art. 178 CP ), y con los mismos argumentosplanteados en el Motivo Primero que damos íntegramente por reproducidos a los efectos oportunos en lo que se refiere a que consideramos que los hechos no son constitutivos de un delito continuado de exhibicionismo del artículo 74 y 185 CP, un delito de abuso sexual del 183.1 CP y un delito de agresión sexual del art. 180.1.3 CP en relación con el art. 178 CP .

Desestimado el motivo anterior, a este segundo le sigue igual suerte; no sólo por la accesoriedad que explicita, sino por cuanto el motivo formulado por error iuris precisa partir sin alteración ni tergiversación alguna del relato de hechos probados declarado en sentencia, de modo que el hecho de obviarlo, como aquí sucede, incurre en causa de inadmisión del art. 884.3º LECrim, que ahora deviene causa de desestimación.

El tercer motivo lo formula por quebrantamiento de forma del art. 850.1 LECrim., al haberse admitido una prueba nula de pleno derecho e inadmitido otras presentadas en tiempo y forma y no se han tenido en cuenta en la decisión final.

1. Alude por una parte a la grabación telefónica entre el investigado y Arcadio y Luisa, cuya admisión había impugnado porque "no se aportan los medios técnicos de la grabación incumpliendo los requisitos esenciales para considerar dicha prueba como válida"; afirma además que la grabación fue manipulada, aún y así, no se escucha la admisión de ningún hecho que pueda considerarse como delito tipificado en el Código Penal.

   1.1. Submotivo que debe ser desestimado, pues esta vía es inadecuada para impugnar la admisión de una determinada prueba, sólo resulta hábil "Cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".

   De otra parte, tanto Arcadio como Luisa, testificaron expresando el contenido de esa conversación, por lo que la grabación en sí, no deviene relevante.

2. De otra parte, alude a la inadmisión de las fotografías aportadas por la defensa y que hacen referencia a las imágenes en abierto de los DIRECCION010 de Palmira y de Bárbara y en las que se observan la vida normal de las chicas, lo que entiende que se contradice con una situación postraumática tras la vivencia de unos presuntos hechos delictivos.

   2.1. La prueba requiere ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; y ha de ser relevante, de manera que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; y también ha de ser necesaria, es decir, tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y además, ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   2.2. Aquí, el recurrente, la entiende necesaria para calibrar el estado anímico y psíquico de las testigos; pero difícilmente unas fotografías pueden tener eficacia para acreditar la inexistencia de una situación de DIRECCION009; ni siquiera para introducir un margen de duda; y menos para desvirtuar concurrentes informes periciales concordantes en este extremo.

   Pero sobre todo, en modo alguno una situación de DIRECCION009 subsiguiente a su condición de víctimas de determinado delito, conlleva un impedimento absoluto para tratar desenvolverse en cualquier ámbito social. Como informa el Ministerio Fiscal, tal prueba no devenía ni necesaria ni útil, puesto que solo acreditaría algo deseable para todas las víctimas de delitos, normalizar su vida.

   En definitiva, ni siquiera pertinente, dados los fines expresados para su proposición.

   El motivo se desestima.

El cuarto y último motivo, lo formula por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. Infracción del principio de proporcionalidad de penas vulnerándose, lo dispuesto en relación a la indebida aplicación de los delitos de exhibicionismo, de abuso sexual y de agresión sexual respecto con el artículo 66.1.2 del CP.

1. Alega que si bien fue estimada como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, las penas debieron ser degradas, no en uno sin en dos grados, que entiende justificado por el alto sufrimiento del acusado durante más de 7 años esperando el acto de juicio, y acudiendo a firmar cada miércoles al juzgado en seguimiento a la medida cautelar impuesta.

2. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 CEDH, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

   En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   Por su parte, la STS 535/2021, de 17 de junio, indicaba: "Como se precisa en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019 ; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020 ], el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente.

   Lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

   Precisa esta Sala Segunda, que ya para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante. Así, en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

   Se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria. Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio, más como constatación empírica que como doctrina jurídica, "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/201, de 21 de abril (12 años)."La STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

3. En autos, se trata de una investigación que aunque no simple, dista de ser compleja; desde la incoación de las diligencias al dictado de sentencia, mediaron siete años y un mes; de modo que desde su consideración del tiempo global de tramitación, no revestiría entidad para ser estimada como cualificada, sólo el período de paralización (aun cuando los hitos procesales utilizados para su mediación, en gran parte resulten impropiamente invocados, pues precisan necesariamente de diligencias intermedias para su consecución), posibilitó su cualificación; por ende, sin entidad para dotarle de ninguna relevancia en el seno de la cualificación, ni justificación para mayor degradación punitiva.

   El recurso se desestima.

   Recurso de Palmira (la acusación particular

El primer motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

1. Afirma infringido el art. 74.1 del Código Penal, que regula la continuidad delictiva, en relación con el art. 185 del mismo texto legal; que en atención a la gravedad de los hechos enjuiciados, el número de actos cometidos, según consta en el relato de hechos probados y la edad de las víctimas, se debería haber impuesto la pena superior en grado, en su mitad inferior, sobre la que habría que ponderar la concurrencia de circunstancias atenuantes, si fueran de aplicación (lo que será objeto de siguiente motivo casacional), y no sobre el máximo de la pena prevista para el tipo básico, que es lo que se ha realizado en la sentencia ahora impugnada.

2. El texto del art 74.1 CP, dice: ... el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones..., será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Es decir, posibilita llegar hasta, lo que implica que de hacer uso de esta alternativa punitiva, el umbral inferior de la pena resultante, no varía; que en la pena de prisión conminada para el art. 185 CP, de seis meses a un años, la mitad superior sería prisión de nueve meses a un año; y si se hiciera uso de la exasperación punitiva prevista, el resultado sería pena de nueve meses a un año y tres meses.

Ello supone que al apreciar una atenuante cualificada, resulta preceptivo rebajar en un grado la pena, operación para la que se parte del umbral mínimo, en ambos casos nueve meses, nada cambiaría.

El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

1. En este caso, afirma infracción del art. 21.6 del Código Penal en relación con el art. 66.1-2ª del mismo texto legal, al haberse estimado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como "muy cualificada".

   Cuestiona que la causa no fuere compleja; y considera que salvo el tiempo transcurrido desde la admisión de prueba hasta el enjuiciamiento, el resto de los señalados en la sentencia no suponen dilaciones indebidas o extraordinarias de ningún tipo, siendo plazos habituales de instrucción o tramitación ordinarios en la mayoría de procesos, en especial la demora en aportación de un complejo informe pericial.

2. Basta para la desestimación de este motivo, la lectura del fundamento cuarto, donde en sentido inverso desestimamos que la cualificación de esta atenuación mereciera una doble degradación punitiva.

   Es cierto que hubo que practicarse numerosas testificales y que los perjudicados, todos ellos menores de edad, eran varios, pero no han llegado a diez. Y ciertamente hubo que practicar pericial médica y psicológica. Por ello dijimos que no se trataba de una investigación simple; pero en modo alguno dotada de complejidad que justifique una tramitación suprior a siete años.

   Y ciertamente con esa cifra, la cualificación no suele ser apreciada por esta Sala; pero si al tiempo de la extensión global del procedimiento, se adicionan algún tiempo de paralización relevante, que incluso la propia recurrente admite para uno de los supuestos enunciados, ello conduce a la cualificación estimada.

   El motivo se desestima.

   Incidencia de la LO 10/2022

Entrando en vigor la LO 10/2022, pendiente casación, de conformidad con lo prevenido en la Disposición Transitoria Novena, se otorgó sucesivo traslado a las partes, en orden a determinar la aplicación al caso de los preceptos de la misma.

1. El acusado se limitó a indicar que aún cuando las penas impuestas, se encuentran dentro de los parámetros de aplicación de la Ley Orgánica 10/22 de 6 de septiembre, debería de aplicarse la pena en su grado inferior por ser más beneficiosa.

   Mientras que las acusaciones, negaron que tuviera incidencia alguna.

2. La sentencia recurrida concluye con condena a Bartolomé como

   autor de:

   i) un delito continuado de exhibicionismo recogido en el art. 185 y 74;

   ii) un delito de abuso sexual recogido en el art. 183, 1; y,

   iii) un delito de agresión sexual tipificado en el art. 180, 1, 3º, en relación con el art. 178.

   Resulta que:

   i) el artículo 185 no fue modificado por la LO 10/2022;

   ii) la pena conminada en el delito de abuso sexual en el art. 183, 1 del Código Penal en la redacción otorgada por la LO 5/2010 era de 2 a 6 años de prisión; y la establecida para esa conducta en el art. 181, por la LO 10/2022, es igualmente de 2 a 6 años; y

   iii) la pena conminada en el delito de agresión sexual en el art. 180, 1, 3º en relación con el art. 178 en la redacción otorgada por la Ley 5/2010 era de 5 a 10 años de prisión; y la establecida para esa conducta en el art. 181.2 por la LO 10/2022 (la menor en el momento de los hechos, diciembre de 2013, contaba con trece años de edad, edad entonces hábil para el consentimiento sexual, pero la LO 1/2015 lo elevó a la edad de 16 años), es igualmente la de 5 a 10 años.

   Consecuentemente, no procede modificación alguna de las penas impuestas.

   Costas

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de desestimación del recurso, las costas se impondrán a la parte recurrente .