SAP Barcelona 338/2023, 15 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Junio 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 13 (civil) |
| Número de resolución | 338/2023 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120188079469
Recurso de apelación 1255/2021 -5
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 399/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
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Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012125521
Parte recurrente/Solicitante: SERVI-JOC, SA
Procurador/a: Raul Rodriguez Nieto
Abogado/a: FRANCISCO PELAYO OSUNA
Parte recurrida: Victoria
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 338/2023
Ilmos/mas Magistrados/Magistradas:
Dª. M.ª. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL Dª MIREIA RÍOS ENRICH Dª. ESTRELLA RADÍO BARCIELA Dª. MARÍA PILAR LEDESA IBÁÑEZ
Barcelona, 15 de junio de 2023
Ponente : D. Fernando Utrillas Carbonell
En fecha 17 de diciembre de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 399/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRaul Rodriguez Nieto, en nombre y representación de SERVI-JOC, SA contra la Sentencia de fecha 13/12/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a, en nombre y representación de Victoria .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el/la procurador/a D. Raúl Rodríguez Nieto, en nombre y representación de SERVI-JOC, S.A. contra D.ª Victoria . En consecuencia:
1- Declaro la resolución del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derecho de exclusiva de fecha de 5 de septiembre de 2017 por
incumplimiento contractual (doc. 2 de la demanda).
2- Condeno a D.ª Victoria a pagar a SERVI-JOC, S.A. la cantidad de CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE EUROS (5.147,00.-€), correspondientes a la parte no satisfecha del préstamo que SERVI-JOC, S.A. le otorgó, más los correspondientes intereses calculados desde la fecha de la interposición de la demanda ( artículo 1100 y 1108 del Código Civil) ; abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/06/2023.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Utrillas Carbonell .
Apela la parte demandante Servi-Joc, S.A., la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente su demanda, declara la resolución del contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derecho de exclusiva, de 5 de septiembre de 2017, concertado con la demandada Sra. Victoria, para su negocio de hostelería en C/Grupo Arrahona nº 93, de Sabadell, denominado "Bar Jamaicans Rasta", por incumplimiento contractual de la demandada, en situación procesal de rebeldía; y que condena a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 5.147 €, correspondiente a la parte no satisfecha del préstamo de 6.000 € que le concedió la demandante a la demandada al inicio de la relación contractual, estando referida la apelación de la demandante únicamente al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que absuelve a la demandada del pago de la cláusula penal contenida en el pacto séptimo del contrato, por importe de 50.910 €, por entender la sentencia de primera instancia que la cláusula penal no supera el control de inclusión de los artículos 5.5 y 7b) de la Ley 7/1988, de 13 de abril, solicitando la demandante la completa estimación de su demanda, y la condena de la demandada al pago de la cantidad reclamada de 56.057 € (5.147 + 50.910).
Centrado así el único objeto de la apelación en la cuestión de la incorporación de la cláusula penal en el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión de derecho de exclusiva, en relación con el control de inclusión de los artículos 5.5 y 7b) de la Ley 7/1988, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es lo cierto que el artículo 5.5 de la Ley 7/1988, bajo el epígrafe de "Requisitos de incorporación" se limita a exigir que la redacción de las cláusulas generales de los contratos de adhesión deba ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción, y sencillez; y el artículo 7 b) del mismo texto legal, bajo el epígrafe "No incorporación", considera no incorporadas al contrato las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras, e incomprensibles.
En el presente caso, resulta de lo actuado, y la ausencia de alegación o prueba en contrario, que se encuentra excluida la condición de consumidora de la demandada, titular del negocio de hostelería en el que se acordó la instalación de las máquinas recreativas, de modo que no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2306); 30/2017, de 18 de enero (RJ 2017, 922); 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017, 926); 57/2017, de 30 de enero (RJ 2017, 371); 587/2017, de 2 de noviembre (RJ 2017, 4558); 639/2017, de 23 de
noviembre (RJ 2017, 6184); y 414/2018, de 3 de julio (RJ 2018, 2797); entre otras), resultando igualmente de lo actuado que el contrato concertado entre las partes puede ser calificado como un contrato de adhesión, sometido, por lo tanto, en cuanto a sus cláusulas, al control de incorporación de la Ley 7/1988, de 13 de abril.
En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 657/2023, de 3 de mayo, que cita las Sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 314/2018, de 28 de mayo, y 559/2022, de 11 de julio, el control de incorporación es fundamentalmente un control de cognoscibilidad, de modo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 57/2019, de 25 de enero, que cita la Sentencia nº 314/2018, de 28 de mayo, el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato, por lo que, mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
La Ley 7/1988, de 13 de abril se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.
De acuerdo con al art. 5:
-
Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
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Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
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No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas, y
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La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
Por otro lado, de acuerdo con el art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:
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El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5, o
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Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
En este caso, el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas y cesión...
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