SAP Asturias 236/2023, 8 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Mayo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Asturias, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 236/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00236/2023
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA- Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2022 0005774
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2023
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001047 /2022
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JUAN RAMON JUNQUERA QUINTANA
Abogado: JAVIER DAPENA ALVAREZ-HEVIA
Recurrido: Jesús Luis
Procurador: MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ
Abogado: JUAN CARLOS FERNANDEZ CASTRONUÑO PEREZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 3/2023
En OVIEDO, a ocho de mayo de dos mil veintitrés. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Riaza García, Presidente; Dª. Marta María Gutiérrez García y D. Antonio Lorenzo Álvarez, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el Rollo de apelación núm. 3/2023, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 1047/22 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de OVIEDO, siendo apelante BANCO SANTANDERS.A ., demandado en primera instancia, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Junquera y con la asistencia letrada de D. Javier Dapena Álvarez-Hevia; como parte apelada Jesús Luis, demandante en primera instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Villagrá Alvarez y con la asistencia letrada de D. Juan Carlos Fernández Castronuño Pérez; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia 6 de OVIEDO dictó Sentencia en fecha 15-11-22, cuyo fallo es del tenor literal siguiente :
" Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Villagrá, en nombre y representación de D. Jesús Luis, frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A:
-
- Se declara la nulidad de la cláusula 4ª, de comisión de apertura, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 12 de marzo de 2004, condenando a la demandada a abonar al actor 898,75 euros, con los intereses legales devengados desde su pago.
Con imposición de costas a la demandada ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 03.05.23.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia en relación a la petición de acción de nulidad de condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad incluidas en la escritura de préstamo hipotecario de 12 de marzo de 2004 concertada entre D. Jesús Luis con la entidad Banco Español de Crédito hoy BANCO SANTANDER S.A, estima la demanda interpuesta y declara la nulidad de la cláusula 4ª del citado préstamo hipotecario cuarta A) por la que se impuso el pago de la comisión de apertura, eliminándola del contrato y condenando a la demandada al reintegro de la cantidad indebidamente cobrada, con los intereses devengados desde su pago. Con imposición de costas a la parte demandada.
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, interesa con carácter previo la suspensión del curso del presente recurso por la concurrencia de una cuestión prejudicial ante el TJUE en lo que a la comisión de apertura se refiere.
Y en cuanto al fondo la imposibilidad de control de abusividad de la comisión de apertura, por cuanto las sentencias del TJUE en nada contradicen a doctrina establecida por el TS. Se trata de una comisión que es una estipulación esencial del contrato delimitador del precio, y remunera los servicios inherentes a la operación contratada, que no puede considerarse abusiva si supera el control de transparencia.
Habiéndose actuado con patente mala fe y retraso desleal. Lo que ha de determinar la prescripción de la acción de restitución ejercitada de modo acumulado.
La primera de las alegaciones del recurso referente a la suspensión del curso del presente recurso por la concurrencia de una cuestión prejudicial ante el TJUE en lo que a la comisión de apertura se refiere, ha quedado sin efecto por cuanto al momento del dictado de la presente resolución el TJUE ha pronunciado sobre la comisión de apertura en sentencia de fecha 16 de marzo de 2.023.
Se impugna la declaración de nulidad de la comisión de apertura.
Para la resolución del recurso, debemos de partir de un dato histórico como era el que tanto esta Sala, como de modo uniforme las diversas secciones civiles de nuestra Audiencia, reconociendo las serias dudas sobre la legitimidad de la comisión de apertura - porque el Banco de España y la normativa sectorial hacen referencia explícita a ella, dotándola de la apariencia de, cuando menos, buena práctica bancaria -, vinieron inclinándose por la declaración de la nulidad, por abusiva, de la cláusula relativa a la comisión de apertura cuando no se demostraba que respondía a la efectiva prestación de servicios o gastos en que se hubiera incurrido.
Tal criterio se modificó por esta Sala tras el dictado de la STS 44/2019, de 23 de eneroJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2982/2018), que, también sólidamente, argumentó en otro sentido al indicar resumidamente, que la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; y que tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio de préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera que concede el préstamo y no se corresponden a actuaciones o servicios eventuales. La apreciación del carácter abusivo de la cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
Según el Supremo la propia naturaleza del préstamo y las operaciones necesarias para su concesión muestran que la etapa inicial del préstamo exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario y es la normativa que regula la actividad bancaria la que prevé la posibilidad de que además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integral del precio una comisión de apertura. Además, su naturaleza y tratamiento legal es distinto del resto de las comisiones que deben responder a la prestación de un servicio específico distinto al de su concesión. Como parte del precio la comisión de apertura, está excluida del control de contenido, salvo que la cláusula no sea transparente.
Sin embargo, tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19Jur isprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y C-259/19), entendía esta Sala que debía volverse al inicial criterio.
Criterio que ha sido confirmado por la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 que declara " el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".
El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Se deduce, entonces, la posibilidad de declaración de abusividad de la cláusula cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido, y que de los que haya informado y notificado al cliente, y éste hubiera expresamente aceptado.
Y que no exista un desequilibrio al haber acreditado que el prestatario estaba en condiciones de evaluar las consecuencias económicas, entender la naturaleza de los servicios prestados y que valore que no son desproporcionados como contrapartida a los gastos previstos por ella y entender y verificar que no hay solapamiento entre los gastos previstos o los servicios que éstos retribuyen, al contar con la debida información a la que prestó su consentimiento.
Siendo ello así, en el supuesto que nos...
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