SAP Pontevedra 341/2023, 9 de Junio de 2023

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Junio 2023
EmisorAudiencia Provincial de Pontevedra, seccion 3 (civil)
Número de resolución341/2023

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00341/2023

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

-Teléfono: 986805130/29/28/27 Fax: - Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: EM

N.I.G. 36038 42 1 2020 0002845

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000830 /2022

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000574 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: ANGEL PEREZ PARDO DE VERA

Recurrido: XERMOLO SA

Procurador: FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ

Abogado: EUGENIO RIBON SEISDEDOS

S E N T E N C I A Nº : 341/2023

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a nueve de junio de dos mil veintitrés

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000574/2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000830/2022, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ANGEL PEREZ PARDO DE VERA, y como parte apelada, XERMOLO SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ, asistida por el Abogado D. EUGENIO RIBON SEISDEDOS, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

ANTECEDENTES DE HECHO

:

PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Estimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Varela González, en nombre y representación de la mercantil XERMOLO S.A., frente a la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Sra. Alonso Fernández, y:

- declarar la responsabilidad de la demandada por incumplir su deber de información, condenado a la misma a estar y pasar por dicha declaración, y resolver el canje de BO NO S CONVERTIBLES por acciones de Banco Popular hecha efectivas el 25.06.2012 por importe de 100.000 euros, condenando a la parte demandada a abonar e indemnizar, en concepto de daños y perjuicios a favor a la actora la suma invertida, con los intereses legales de la misma desde que se produjo el desembolso, debiendo deducirse de esta suma los rendimiento obtenidos de tales bonos durante du vigencia, 10.038,35 euros

- declarar la responsabilidad de la demandada por incumplir su deber de información, condenado a la misma a estar y pasar por dicha declaración, y resolver la orden de compra en ampliación de capital de 234.759 acciones de Banco Popular realizada el 5 de diciembre de 2012 por valor de 62.009,84 euros, condenando a la parte demandada a abonar e indemnizar, en concepto de daños y perjuicios a favor a la actora la suma invertida, con los intereses legales de la misma desde que se produjo el desembolso

- declarar la nulidad del contrato de adquisición de acciones del Banco Popular Español S.A. en ampliación de capital por error en el consentimiento al contener el folleto informativo información no veraz sobre la situación económica del banco y condenar a la demandada a devolver al actor las sumas invertidas (151.888,96 euros) junto a los intereses legales que devenguen dicha cantidad desde la fecha de cargo de la suscripción y hasta la de su efectiva devolución, y todo ello sin prestación alguna por la parte actora dado que no obtuvo ninguna rentabilidad ni tiene actualmente posibilidad de restitución de las acciones recibidas.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO

Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

:

PRIMERO

Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la entidad demandada (B. de Santander SA), a medio de una argumentación en la que, en línea con su escrito de 13 de Mayo de 2021, en el que planteó la suspensión del procedimiento por Prejudicialidad Civil Europea en consideración al contenido y alcance de la Cuestión Prejudicial C-410/20 planteada ante el TJUE por la Sección 4ª AP de Coruña en su Auto de 28 de Julio de 2020, se af‌irma la falta de acción de la parte demandante y de legitimación pasiva de la demandada, en razón de lo resuelto en la Sentencia de 5 de Mayo de 2022 del TJUE, en aplicación de la normativa Europea ( Directiva 2014/59/UE) y Española (Ley 11/15 de 18-VI que traspuso la anterior a nuestro ordenamiento) y dando respuesta a aquélla Cuestión Prejudicial, sentando doctrina respecto de la indisponibilidad de acciones e imposibilidad de los titulares de Acciones u otros instrumentos de capital del B. Popular, de dirigirse y reclamar del B. de Santander SA, por la intervención de aquél y su venta a este en razón del procedimiento y normativa utilizadas para ello, por lo que interesa y pide la desestimación de la demanda y la imposición de las costas de la instancia a la parte actora.

A tales planteamientos se opuso la contraparte demandada (XERMOLO SA) cuestionando la razón y línea decisoria tomada por el TJUE en la Sentencia de 5-V-22, defendiendo, subsidiariamente, la no imposición de las costas de la instancia ante las serias dudas de derecho que entienden concurrentes.

SEGUNDO

Vistos los posicionamientos antes referidos hemos de comenzar por signif‌icar que el hecho de haberse dictado por el TJUE la Sentencia de 5 de Mayo de 2022, no puede desconocerse que tiene ahora efectiva transcendencia porque lo que viene a decidir es sobre la tenencia, disponibilidad y legitimación para el ejercicio de las acciones de responsabilidad por infracción de la normativa de la Ley del Mercado de Valores en la prestación de información veraz y adecuada sobre la situación económica y contabilidad de las entidades bancarias y f‌inancieras, en el caso de OPS y en el de la obligada semestral o anual sobre sus estados f‌inancieros, y de las acciones de nulidad, que pudieran ejercitarse por los accionistas en el caso intervención y resolución del banco conforme a lo prevenido en la Ley 11/15 de 18 de Junio de suspensión y resolución de entidades de crédito y empresas de técnicas de inversión.

En este sentido el Auto del T. Supremo de 20 de Julio de 2022, tras analizar la decisión del TJUE (Sent. 5-V-22), concluye: "Si como af‌irma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide a los accionistas el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto de la oferta pública de suscripción o contra la entidad que le sucede con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece el presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación".

Y sigue explicando: "... esta Sala, por mandato del Art. 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpelación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le conf‌iere el Art. 267 TJUE, realiza de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el signif‌icado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el Juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de las sentencias que resuelve sobre la petición de interpretación, si además, se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" (STSTJUE de 14-V-2020, C-749/18, y de 12 de Mayo de 2022 C-556/20)".

TERCERO

Es cierto que en la contestación, aunque indirectamente luego sí al pedirse la suspensión por Prejudicialidad Civil Europea rechaza en el Auto de 20 de Mayo de 2021, no se planteó la cuestión de la legitimación, activa para reclamar, y pasiva, para soportar la acción entablada en el sentido que aquí se hace, pero no puede obviarse que la apreciación de la legitimación, activa y pasiva, es abordable de of‌icio como cuestión de orden público que es, no quedando a la disponibilidad de las partes ( SSTS 23-XII-2005, 28-XII-2008; 27-VII-2011; 15-VI-2016 o la de 11-X-2021, entre otras). Hemos de estar para ello a la concreción de la condición de parte procesal legítima que contempla el Art. 10 LEC/00 que se ve afectada por los términos de la Ley 11/2015 en tanto en cuanto se considera que se priva a los accionistas de la posibilidad de accionar y al Banco Santander SA, demandado como sucesor del Banco Popular SA, de la de soportar las pretensiones aquí articuladas y estimadas.

CUARTO

Hemos de estar a lo que recoge la Sentencia de Pleno de la Salas de lo Civil de esta Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de Julio de 2022 (dada en Rollo N.º 260/22 de la Sección 1 ª) en su Fundamento de Derecho TERCERO remitiéndose a la Sentencia del TJUE de 5 de Mayo de 2022: Apartado 27.- "La meritada Sentencia impide que pueda cuestionarse la validez de...

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