SAP Málaga 352/2023, 18 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Mayo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 352/2023 |
SENTENCIA Nº 352/23
ILMOS SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
Dª. DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE Málaga
JUICIO ORDINARIO Nº 1664/2020
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1421/2021
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de mayo de dos mil veintitrés.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicado al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone recurso de apelación la entidad BANCO SANTANDER, S.A., que en la Primera Instancia es parte demandada, representada por el Procurador don Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Abogado don Rafael del Castillo del Olmo. Es parte apelada DON Enrique, que en la Primera Instancia es parte demandante, representado por la Procuradora doña María Tinoco García y defendido por el Abogado don Raúl Caballero Vera.
Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en fecha 6 de julio de 2021 con el siguiente FALLO: >
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y realizados los preceptivos traslados y emplazamientos, se remiten los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó
Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo, que tiene lugar el 16 de mayo de 2023, expresa el parecer del Tribunal.
En la tramitación del recurso de apelación se han cumplido las prescripciones legales.
La entidad Banco Santander, S.A. solicita en su recurso de apelación que se revoque la Sentencia recurrida y se desestime íntegramente la demanda, todo ello con la expresa condena en costas a la parte actora. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta:
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- Error en la apreciación de la prueba en referencia al destino del inmueble adquirido por el actor. Correlativa infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incorrecta aplicación y distribución de las reglas del "onus probandi", así como por aplicación indebida de la artículo 1 de la Ley 57/1968. Exclusión de los contratos litigiosos del ámbito de protección de la Ley 57/1968.
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- Error en la apreciación de la prueba respecto a la declaración de responsabilidad en base a la existencia de una aval/contraaval que garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda. Correlativa infracción de Ley de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968.
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- Error en la apreciación de la prueba y correlativa infracción de Ley respecto a la concurrencia de "retraso desleal" ( artículo 7 del Código Civil) en en el ejercicio de la acción del actor frente a la demandada.
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- Infracción de Ley respecto de la condena en costas.
Don Enrique se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita su desestimación y la confirmación en su integridad de la Sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente.
Alega la entidad apelante, como primer motivo del recurso, en resumen, error en la apreciación de la prueba en referencia al destino del inmueble adquirido por el actor, y la correlativa infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incorrecta aplicación y distribución de las reglas del "onus probandi", así como por aplicación indebida de la artículo 1 de la Ley 57/1968, pues sostiene la apelante que el contrato litigioso está excluido del ámbito de protección de la Ley 57/1968.
En cuanto al destino de las viviendas y aplicación de la Ley 57/1968, la STS 623/2020, de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3795/2020), respecto al destino de las viviendas y la aplicabilidad de la Ley 57/1968, declara: A este respecto la doctrina jurisprudencial pertinente es la resumida en la sentencia 161/2018, de 21 de marzo, con cita de las sentencias 33/2018, de 24 de enero, 582/2017, de 26 de octubre, 675/2016, de 16 de noviembre
, 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio - con cita, a su vez, de la 486/2015, de 9 de septiembre -, y 706/2011, de 25 de octubre, según la cual la Ley 57/1968 no es aplicable a las compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, jurisprudencia que se reitera en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre .
[...]
4.ª) La condición de inversores excluye la aplicación del régimen tuitivo de la Ley 57/1968 a los compradores hoy recurrentes, sin que sea óbice para ello que esta sala admita que el comprador para fin no residencial y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en este caso lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador.>>
Sobre la carga de la prueba del destino de las viviendas adquiridas sobre plano, y sin desconocer que la postura no es unánime en las Audiencias Provinciales, esta Sec. 4ª se viene pronunciando en el sentido de que, por regla general y sobre todo en los casos de adquisición de una sola vivienda por una persona física, la prueba del carácter especulativo de la adquisición recae en quien lo invoca, y sólo en los casos de evidentes indicios de inversión especulativa la carga de probar el destino residencial de la vivienda recaerá en el comprador. En este sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª de 14 de diciembre de 2022 ( Recurso de Apelación 905/2021), de 26 de mayo de 2022 (ROJ: SAP MA 2074/2022), de 17 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP MA 2069/2022) y 8 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 2261/2021), entre otras.
Analizadas las circunstancias concurrentes en el caso de autos y reiterando el criterio seguido por esta Sala, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues en la demanda se afirma que se
adquirió la vivienda con el fin de residir en la misma y, por el contrario, la entidad demandada no ha acreditado que la adquisición fuera con fines especulativos ni existe indicio alguno en ese sentido.
Alega la entidad apelante, como segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba respecto a la declaración de responsabilidad en base a la existencia de una aval/contraaval que garantiza la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda y la correlativa infracción de Ley de lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 57/1968.
Sostiene la entidad apelante, en resumen, que no existe aval general ni particular que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda adquirida por el actor y que conforme a la doctrina jurisprudencial mas reciente no basta con la mera contratación de un linea general de avales con la promotora para entender que la entidad bancaria responde frente a los anticipos otorgados en cualquiera de las promociones efectuadas por la promotora y frente a todos los compradores.
Respecto a la aplicación de la Ley 57/1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, es doctrina jurisprudencial consolidada que la póliza colectiva para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, aunque falte la emisión de los certificados individuales, conlleva la responsabilidad de la entidad avalista por el total de las cantidades anticipadas por la compradora a cuenta del precio de su vivienda correspondientes a pagos previstos en su contrato, aunque se suscribiera el contrato y se hicieran pagos con anterioridad a la emisión de la póliza en efectivo a la promotora o no se ingresaran en cuenta abierta a su nombre en la avalista o se hicieran en otra entidad.
La STS de Pleno 739/2016, de 21 de diciembre (ROJ: STS 5520/2016), en un supuesto en el que el contrato privado de compraventa se concertó antes del otorgamiento de de la póliza colectiva, declara: En la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre, para evitar que pudiera quedar insatisfecha "la previsión de garantía contenida en los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 57/68, porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales", interpretamos la referida norma legal en el siguiente sentido:
"En atención a la finalidad tuitiva de la norma [...], que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.
"Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la...
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