SAP Málaga 279/2023, 3 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 279/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO VEINTE DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 2830/2018.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 861/2021.
SENTENCIA nº 279/2023
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrados:
Don José Luis Utrera Gutiérrez
Don Luis Shaw Morcillo
En la Ciudad de Málaga, a tres de marzo de dos mil veintitrés. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 2830/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos a instancia de don Jorge y doña Visitacion, representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Daniel Almendros Rosa y defendidos por el Letrado don Antonio Gil Reina, contra Unicaja Banco S.A.U., entidad mercantil representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y defendida por la Letrada doña María Lourdes Melero Gómez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga se tramitó juicio ordinario número 2830/2018, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 4 de febrero de 2021 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por la parte demandante, Jorge y Visitacion, contra la entidad demandada, Unicaja Banco, SA, y en virtud de ello: 1.) Se declara la nulidad de la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de acotación mínima del 3,75%, y de las cláusulas relativas a la atribución de los gastos a la parte prestataria hipotecante, contenidas, respectivamente, en las estipulaciones tercera y decimotercera, de la escritura pública de modificación de hipoteca, de fecha 11-06-07, y en la estipulación quinta, de la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 10-12-04, ambas escrituras otorgadas en Málaga, ante el notario, Fernando Alcalá Belón, con los números 1378 y 2607 de su protocolo, cláusulas que se eliminan y se tienen por no puestas, debiendo abstenerse la entidad demandada de aplicarlas en lo sucesivo, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de las
mismas. 2.) Se desestima la declaración de nulidad, y se declara la validez del acuerdo privado de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes, firmado entre las partes en Málaga, en fecha 15-06-15. 3.) Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas en aplicación de la antedicha cláusula suelo declarada nula hasta la fecha del acuerdo privado firmado entre las partes, cantidad que se liquidará, una vez firme esta sentencia y antes de su ejecución, en la forma establecida en los arts. 712 y ss. LEC, y resultará de la diferencia entre el total abonado por el actor y la cantidad que se debería haber abonado sin aplicación de la cláusula suelo, añadiendo al tipo de referencia únicamente el diferencial pactado, con las bonificaciones aplicables en su caso, teniendo en cuenta también en su caso el capital pendiente de amortizar, todo ello desde la fecha del primer pago y hasta la fecha del citado acuerdo privado. 4.) Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula de imposición de gastos¡ declarada nula, ascendentes a la suma total de 517,63 euros.
5.) Se condena a la entidad demandada al pago del interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las cláusulas anuladas, desde la fecha en que se efectuó cada uno de los pagos por parte del consumidor, hasta la fecha de esta sentencia; devengando, a su vez, dichas cantidades el interés de mora procesal establecido en el art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago. 6.) Se declara que, en relación con las cláusulas suelo, y las relativas a la atribución de gastos a la parte prestataria, declaradas nulas en este juicio, las consecuencias económicas de su aplicación entre las partes del préstamo hipotecario, quedan agotadas con las fijadas en la presente sentencia. Se tiene por desistida a la parte actora de la pretensión de nulidad por abusiva, de la cláusula que establece la comisión de apertura, contenida en la estipulación cuarta de la referida escritura pública de préstamo hipotecario, pudiendo promover un nuevo juicio sobre este objeto. En cuanto a las costas de este juicio, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy, 3 de marzo, para deliberación, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia que con carácter definitivo es dictada bajo numero 172/2021 por el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 2830/2018, declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de diciembre de 2004 y en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de 11 de junio de 2007, pasa a ser combatida por la representación procesal de la entidad bancaria demandada al considerar dicha resolución perjudicial a sus intereses, invocando como motivos los siguientes: 1º) Como ya puso de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, con posterioridad a la suscripción del préstamo hipotecario, la demandante acudió a la entidad bancaria demadada con objeto de eliminar el tipo de interés mínimo (también llamado "cláusula suelo "), solicitando una rebaja del mismo, lo que manifiesta de una forma clara y expresa, que hubo un conocimiento y negociación de las condiciones hipotecarias que afectaban directamente al tipo de interés que del préstamo hipotecario, y en este sentido, era necesario destacar el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 11 de abril de 2018 ( sentencia 751/2017), en virtud de la cual se declaran válidos los pactos privados de rebaja de la cláusula suelo, añadiendo que propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia, resultando que el efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el "animus" de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación, de tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominado s "novación modificativa", en atención a su contenido y la causa que subyace
a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo), teniendo en esta distinción gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez, resultando que en el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, no debiendo negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito, sin que la imperatividad de las normas impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico, pior lo que partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad, y como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al artículo 1809 del Código Civil, y en este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de transparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la transparencia de la cláusula, esta sería considerada válida, y ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas...
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