SAP Alicante 194/2023, 14 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil) |
| Número de resolución | 194/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000929/2022
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 001771/2017
SENTENCIA Nº 194/2023
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a catorce de abril de dos mil veintitrés
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1771/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por "Atalaya del Mar, S.L.", representada por el Procurador D. Vicente Giménez Viudes y defendida por el Letrado D. Juan Ramón Chapapría García de Otazo, y como parte apelada, Dª. Inocencia, representada por el Procurador
D. Francisco Javier Maseres Sánchez y defendida por el Letrado D. Guillermo Montoya Bonafós.
Con fecha 13 de agosto de 2021, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"CON ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por el Procurador Francisco Javier Maseres Sánchez, en nombre y representación de Inocencia, contra ATALAYA DEL MAR S,
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- Se acuerda la MODERACIÓN DE LA ESTIPULACIÓN CUARTA del contrato privado de compraventa de fecha 16 de enero de 2017 suscrito entre las partes, y fijar la penalización por incumplimiento de la compradora en el 5% del precio de la vivienda.
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- Se condena a la demandada a devolver el importe pagado por esta en exceso, que asciende a DIECISEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO (16.684) euros, más intereses.
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- Se condena a la parte demandada al pago de las costas del juicio".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de "Atalaya del Mar, S.L.", siendo admitido a trámite en ambos efectos.
Del escrito de interposición de recurso se dio traslado a Dª. Inocencia, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 929/22, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de abril de 2023.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Ha sido designado Ponente D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.
Objeto del recurso de apelación .
"Atalaya del Mar, S.L." interpone recurso alegando error en la aplicación del Derecho y de la doctrina jurisprudencial que impide hacer uso de la facultad de moderación de una cláusula penal prevista contractualmente cuando la misma sanciona, específicamente, el incumplimiento producido, permitiéndolo solo cuando se haya cumplido parcial e irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total se estableció la pena. Igualmente, rechaza la imposición de las costas procesales a la parte demandada.
Dª. Inocencia se opone a dicho recurso argumentando que la sentencia apelada ha hecho aplicación de la doctrina jurisprudencial que matiza las consecuencias y efectos de la referida por la parte demandada, dado que la cláusula penal es desproporcionada al perjuicio sufrido por la demandada, quien vendió la vivienda a un tercero por el mismo precio sólo cinco meses después de la resolución de este contrato, sin que exista reciprocidad en las obligaciones asumidas por la promotora.
Moderación de la cláusula penal pactada en el contrato de compraventa .
La sentencia de primera instancia desestima la acción principal ejercitada en la demanda (nulidad de pleno derecho de la cláusula penal establecida en el contrato por su naturaleza abusiva) y estima la acción subsidiaria (moderación de la cláusula penal, fijando la Juzgadora qué suma puede retener la demandada y qué suma debe devolver a la demandante), resolviendo que, de la cantidad total abonada en concepto de anticipo por la compra de una vivienda (29.400 €), la vendedora puede retener 12.716 €, correspondiente al 5% del precio pactado (254.300 €), por lo que ha de devolver 16.684 €.
Para alcanzar dicha decisión razona en el fundamento jurídico quinto que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, según la cual "el principio pacta sunt servanda > rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestaciónque se hubiera producido", ha sido matizada en la sentencia de Pleno de la Sala Primera de 13 de septiembre de 2016, acordando que es posible el ejercicio por los tribunales de la facultad de moderación de las cláusulas penales calificadas como "opresivas, usurarias y aquellas en las que el exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla", esto es, las cláusulas que prevean "penas con función punitiva y de las que, teniendo función esencialmente liquidadora, suponen un resultado desproporcionado".
A su vez, considera de aplicación esta doctrina al presente caso por dos motivos: a- porque el contrato no contempla otra cláusula con efectos simulares para el caso de incumplimiento de la vendedora, lo que implica una falta de reciprocidad; b- porque permitir a la vendedora retener toda la cantidad anticipada por la compradora es desproporcionado en relación con el perjuicio sufrido como consecuencia de la resolución unilateral del contrato, ya que no le ha impedido vender la vivienda a otra persona en fecha 17 de octubre de 2017, esto es, a los cinco meses de dar por resuelto el contrato con la demandante (18 de mayo de 2017) y por el mismo precio (unos 250.000 €).
Pues bien, aun cuando la parte demandante-apelada afirma en su escrito de oposición que no está conforme con la decisión adoptada en relación con la acción ejercitada con carácter principal, dicho pronunciamiento no ha sido recurrido (lo que podía haberse realizado por vía de impugnación una vez interpuesto recurso de apelación por la parte contraria, como admite la STS. de 19 de septiembre de 2013), por lo que el mismo ha devenido firme y pasado en autoridad de cosa juzgada.
Entrando, pues, en el análisis de lo que constituye el único objeto de recurso, adelantamos que la conclusión jurídica alcanzada por la Juzgadora "a quo" coincide con la de este Tribunal y que, por ello, el recurso de apelación va a ser desestimado por los motivos que se exponen a continuación.
A tales efectos, la cláusula controvertida es del tenor literal siguiente: "CONDICIÓN RESOLUTORIA: Si la parte compradora dejase de pagar a su vencimiento alguna de las cantidades aplazadas, según condiciones indicadas en la estipulación segunda, Atalaya del Mar SL podrá resolver el contrato sin más trámite que la notificación prevista en el art. 1504 del código civil, recuperando de inmediato el objeto de la venta y haciendo suyas, en concepto de cláusula penal por incumplimiento, las cantidades que hasta el momento de la resolución haya percibido".
Como pone de relieve la parte apelante, el Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial, reiterada por ejemplo en la STS. 57/2020, de 28 de enero, con cita de la nº 325/2019, de 6 de junio, según la cual no procede la moderación de una cláusula penal prevista precisamente para sancionar el incumplimiento producido, pues " cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del artículo 1154 del Código Civil no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto...
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