AAP Santa Cruz de Tenerife 114/2023, 6 de Febrero de 2023
| Ponente | BEATRIZ MENDEZ CONCEPCION |
| ECLI | ECLI:ES:APTF:2023:40A |
| Número de Recurso | 555/2022 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 114/2023 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: BM
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000555/2022
NIG: 3803843220220004327
Resolución:Auto 000114/2023
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0000895/2022-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: Rollo De Sala B 369/2022
Apelante: ASOCIACIÓN ELEUTERIA; Abogado: Ines Garcia Troitiño; Procurador: Jose Javier Bueno Mesa
Querellado: Maximino
?
AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ
D./Dª. BEATRIZ MÉNDEZ CONCEPCIÓN (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de febrero de 2023.
Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife se dictó auto de fecha 2 de mayo de 2022 a través del que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas 895/2022 incoadas como consecuencia de la querella interpuesta por la Asociación Eleuteria contra Maximino, en su condición de Presidente del Gobierno de Canarias por la presunta comisión de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, un delito de coacciones del artículo 172 del Código Penal y un delito contra la salud pública del artículo 361 del Código Penal.
La representación de la querellante interpuso recurso de reforma contra dicha resolución que fue desestimado por auto de 16 de mayo de 2022, contra el que se interpuso recurso de apelación del que se dio traslado al Ministerio Fiscal con el resultado que obra en autos.
En fecha 20 de junio de 2022 tuvo entrada en esta Sección de la la Audiencia Provincial los precedentes recursos, formándose el correspondiente Rollo, y se señaló para deliberación y resolución de los mismos la audiencia del día 1 de febrero de 2023. Ha sido designada como ponente, la Magistrada Dª Beatriz Méndez Concepción.
Se alza la Asociación Eleuteria contra la decisión del juzgado instructor de acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas 895/2022 seguidas ante ese Juzgado como consecuencia de la querella interpuesta por la querellante contra Maximino en su condición de Presidente del Gobierno de Canarias por la presunta comisión de los delitos de prevariacion, coacciones y delitos contra la salud pública.
Según el escrito de querella con fecha de 26 de julio de 2021 se publicó en el BOCA el Acuerdo del Gobierno de Canarias de 23 de julio de 2021 por el que se aprobaba la Actualización de las Medidas de Prevención establecidas mediante Acuerdo de Gobierno de 19 de junio de 2020 para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, una vez superada la fase III del Plan para la Transición hacia una nueva normalidad, finalizada la vigencia de las medidas propias del Estado de Alarma por el que se impuso la exigencia de la exhibición del llamado certificado o pasaporte COVID para el desarrollo de determinadas actividades. Se trató, según la querellante, de una medida restrictiva de derechos fundamentales que tenía como objetivo forzar a la población a vacunarse pese al carácter experimental de las vacunas aprobadas y la inutilidad de las mismas para evitar el contagio.
Refiere la apelante que dicho acuerdo fue objeto de recurso, siendo así que el TSJ de Canarias mediante auto de 29 de julio de 2021 acordó, como medida cautelar, dejar sin efecto dicha obligación, decisión que fue ratificada por el mismo órgano con fecha de 13 de agosto de 2021.
Ante esta circunstancia, la entidad apelante asegura que el querellado, actuando con el propósito de evitar el control judicial, la inclusión de dicha obligatoriedad en el D Ley 11/2021 de 2 de septiembre, aprovechando que el Gobierno Central mediante RD 8/2021 de 4 de mayo permitía la posibilidad de que las Comunidades Autónomas pudiera adoptar medidas excepcional para el control de la pandemia al amparo de lo previsto en la LO 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública. Igualmente, se advierte la falta de la urgencia que permitiría la utilzación de dicho instrumento normativo además de que a través del mismo se estarían afectando derechos fundamentales, materia vedada para dicha norma.
Finalmente los querellantes insisten en la existencia de componentes prohibidos en las vacunas que, en todo caso, tendrían la consideración de tratamientos experimentales que provocan resultados adversos, siendo así que la administración de la misma no estaría justificada por la ausencia de la gravedad de la pandemia teniendo en cuenta los porcentajes de casos graves y mortandad detectada entre la población.
Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida.
No tiene razón la asociación recurrente. Siguiendo, entre otras resoluciones, el ATS de 23 de julio de 2021: " Conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la querella ha de ser desestimada cuando los hechos en los que se fundan carecen de entidad penal y por ello no pueden ser constitutivos de delito.
Como nos recuerda, el ATS de 9 de julio de 2020 (ROJ: ATS: 5754/2020): "Conforme una jurisprudencia reiterada de esta Sala -ATS de 24 de marzo de 2017 (causa especial núm. 20074/2017 ), entre otros muchos, el artículo 313 de la LECrim . ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.
Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:
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Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.
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Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 CE, en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto Constitucional."
Es por ello que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más.
Así, el Auto de la Sala Segunda del TS de 26 de mayo de 2009, con cita del anterior auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000, precisa que "la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento".
Y es que este criterio es reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional al haber declarado que, en el marco del art. 24.1 CE, no existe un derecho incondicionado a la apertura y a la completa sustanciación del proceso penal, sino solo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez o Tribunal, aunque sea liminar, sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos y que exprese de manera inteligible las razones por las que, en su caso, se inadmite su tramitación, de forma que permita el eventual control jurisdiccional por medio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para comprobar si se ha respetado adecuadamente el ius ut procedatur del querellante, todo ello sin perjuicio de la parquedad o concentración del razonamiento, por lo tanto, sin que se exija una contestación pormenorizada de todos y de cada uno de los argumentos utilizados en apoyo de la pretensión. - Vid., por todas, TC SS 148/1987 de 28 septiembre (EDJ 1987/148) -FJ2-, 297/1994 de 14 noviembre -FJ6-, 94/2001 de 2 abril -FJ2-, 63/2005 de 14 marzo -FJ8-, 176/2006 de 5 junio -FJ2-, 34/2008 de 25 febrero - FJ2-, 106/2011 de 20 junio -FJ2-; AATC 348/1992 de 19 noviembre (EDJ 1992/13786) -F34-, 360/2003 de 10 noviembre - FJ2-, 70/2004 de 4 marzo -FJ4-, 193/2006 de 19 junio -FJ2-.
Tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su...
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