SAP Almería 135/2023, 24 de Abril de 2023
| Ponente | LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA |
| ECLI | ECLI:ES:APAL:2023:941 |
| Número de Recurso | 59/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 135/2023 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
Dª. SOLEDAD BALAGUER GUTÉRREZ
SENTENCIA Nº 135/23.
JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE VERA
P. ABREVIADO: 17/2022
ROLLO DE SALA: 59/2022
En la Ciudad de Almería, a 24 de abril de 2023.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vera, seguida por un delito contra la salud pública, contra el acusado Jose Augusto, con NIE NUM000, nacido en Colombia, el NUM001 -83, en prisión provisional por esta causa, con antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Silva Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Aguilera Crespillo, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Luis Miguel Columna Herrera.
La presente causa fue incoada en virtud de atestado del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Almería de fecha 23 de febrero de 2022. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.
Recibidas las actuaciones, se señaló día y hora para el juicio, acto que tuvo lugar el 19 de abril de 2023 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito contra la salud pública, previstos y penados en los artículos 368 inciso primero del Código Penal, en grado de consumación.
Reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado y con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, solicitó se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión y 75.000 euros de multa con 40 días de arresto sustitutorio, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, comiso del dinero, y efectos intervenidos y costas.
La defensa del acusado se conformó con la calificación de los hechos, solicitando que se apreciasen las atenuantes analógicas del 21.7 en relación con el al nº 2 y 4 del Código Penal, solicitando una pena 3 años de prisión y multa del tanto del valor de la droga intervenida, con 10 días de arresto sustitutorio.
Oídos los informes finales de las partes y concedida la última palabra al acusado, se declaró el juicio visto para sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El acusado, Jose Augusto, mayor de edad y con antecedentes penales por delito contra la salud pública en vigor de sustancias que causan grave daño a la salud, sobre las 9.15 horas del 23 de febrero de 2022, circulaba por la autovía A-7, a la altura del punto kilométrico 525, en dirección a Murcia, portando una mochila en la que llevaba 497,82 gramos de cocaína, con una riqueza del 75,6% en una bolsa. El valor total de la sustancia intervenida era de 49.321 euros, y estaba destinada al tráfico lucrativo con terceras personas.
El vehículo citado pertenece a una tercera persona desconocedora de estos hechos."
Los hechos objeto de este juicio se han calificado como constitutivos un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, según el cual será castigado " el que ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posea con aquellos fines ", en su subtipo atenuado, previsto en el párrafo segundo, introducido por la LO 1/2015, prevé que " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ".
El delito de tráfico de drogas es un delito de riesgo abstracto y de consumación anticipada, en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose el delito con la simple ejecución de alguna de las acciones incluidas en la amplia descripción del art. 368 CP, resultando indiferente que se haya producido la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que consume la droga, precisamente, porque en este delito el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección por la norma. La apreciación de esta modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 1.410/2004, de 9 de diciembre, y
1.453/2004, de 16 de diciembre, por todas), la concurrencia de tres elementos.
En primer lugar y como elemento objetivo del tipo, la realización de algún acto de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con destino a su difusión a terceros, o bien cualquier acto consistente en promover favorecer o facilitar dicha difusión e inclusive la mera posesión con aquellos fines, recordándose que el tipo penal se configura, por tanto, como de peligro abstracto, en palabras de la STS 17-11-1997, de aquellos que " incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido ".
En segundo lugar, el objeto material sobre el que recaen dichas conductas delictivas que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas ; lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España. Así, la Convención única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -BOE, de 23 de abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil.
Y por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico de las sustancias en cuestión, elemento que no precisará de mayor prueba en los casos de ventas a terceros claramente constatadas, y que en otros
supuestos, habrá de inferirse de las circunstancias concurrentes, tales como la cantidad de droga intervenida en su poder; la unicidad o variedad de las sustancias poseídas; la condición de consumidor, de adicto o de no adicto a las sustancias estupefacientes del presunto autor; el lugar del hallazgo, la posesión de útiles de manipulación o pesaje, o...
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