SAP Santa Cruz de Tenerife 53/2023, 1 de Marzo de 2023
| Ponente | BEATRIZ MENDEZ CONCEPCION |
| ECLI | ECLI:ES:APTF:2023:839 |
| Número de Recurso | 30/2022 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 53/2023 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 6ª |
? SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 51-49
Fax: 922 34 94 50
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: BM
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000030/2022
NIG: 3802041220210000826
Resolución:Sentencia 000053/2023
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000314/2021-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar
Acusado: Rollo Sala 6/22 - B
Acusador particular: Joaquina ; Abogado: Maria Cristina Fuentes Marrero; Procurador: Rita Rodriguez Dorta
Procesado: Tomás ; Abogado: Eva Maria Ripolles Molowny; Procurador: Marta Maria Ripolles Molowny
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SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
D./Dª. EMILIO MORENO Y BRAVO
D./Dª. BEATRIZ MÉNDEZ CONCEPCIÓN (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de marzo de 2023.
Visto, en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el sumario 30/2022, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Güímar seguido por un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal del artículo 183.2.3 y 4 d) del Código Penal, contra Tomás, mayor de edad y sin antecedentes penales, en
situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Marta María Ripollés Molowny y asistido de la Letrada Eva María Ripollés Molowny, con la intervención del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública asíc como Joaquina, en ejercicio de la acusación particular, representada por la Procuradora Rita Rodríguez Dorta y asistida de la Letrada María Cristina Fuentes Marrero.
Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas por auto de 28 de marzo de 2022, y remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 6 de mayo de 2022 habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales. El juicio fue señalado para el día 14 de febrero de 2023, momento en el que quedó visto para sentencia.
El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando que los hechos fueran calificados como un delito de agresión sexual con acceso carnal del artículo 181.1.3.4 e) del Código Penal en su redacción operada tras la entrada en vigor de la LO 10/2022 de de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual por considerarla más favorable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
- 14 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como pena accesoria de prohibición de acercarse o aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre a una distancia no inferior a 500 metros, o de comunciarse con ells por si o por terceras personas y por cualquier medio durante un periodo de 8 años y costas procesales.
- Libertad vigilada por tiempo de 6 años, de conformidad con lo previsto en el artículo 192.1 del Código Penal.
- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36.2 2º párrafo, la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la misma.
- En concepto de responsabilidad civil, se interesa la indemnizacion a la víctima en la cantidad de 6000 euros por daños morales, con aplicación del interés legal del dinero, en virtud de lo dispuesto en el artículo 576 LEC.
La acusación particular, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, coincidentes con lo interesado por el Ministerio Fiscal si bien interesó que el importe de la responsabilidad civil se fijara en la cantidad de 15.000 euros.
La defensa interesó la libre absolución y subsidiariamente que los hechos fueron calificados como un delito de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181.1 del Código Penal, sin acceso carnal, concurriendo la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal y de toxicomanía del artículo 20.2 del Código Penal, a la pena de 2 años de prisión así como la obligación de indemnizar a la víctima en la cantidad de 3000 euros.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que: Tomás, mayor de edad y sin antecedentes penales, hacía uso de manera esporádica de un cuarto que se encontraba anexo a la vivienda de su madre Joaquina, sita en CAMINO000,
n.º NUM000, DIRECCION000, término municipal de DIRECCION001 . En la vivienda familar residía su hermana menor de edad Fidela, nacida el día NUM001 de 2007.
En fecha indeterminada, pero en todo caso durante el verano de 2017 y antes del NUM001 de dicho año, Tomás se encontraba en el citado cuarto junto con Fidela y actuando con la intención de satisfacer sus instintos sexuales y con aprovechamiento de la relación familiar que tenía con la menor, mientras ambos estaban sentados en la cama, y sin que conste que haya empleado violencia o intimidación, echó a su hermana hacia atrás y le bajó los pantys y la ropa interior que llevaba. A continuación, Tomás se bajó sus propios pantalones, se colocó encima de Fidela y la penentró vaginalmente en varias ocasiones, a pesar de que la menor le manifestó varias veces que le dolía y que parara.
En las presentes diligencias se adoptó por auto de 14 de Mayo de 2021, la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación con la victima durante la tramitación de la causa.
Conviene advertir, con carácter previo, que la circunstancia de que, en sentido constitucional ( art.
12 CE), fuera y aún sea menor de edad la víctima de los hechos enjuiciados en la presente causa explica que, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia
de menores, conocidas como Reglas de Beijing, e incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, no se incluyan en esta resolución los apellidos de la misma. Lo hacemos con el objeto de respetar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1; 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 1).
Los hechos que han sido declarados probados con constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años con acceso carnal vaginal del artículo 181.1.3.4 e) del Código Penal en su redacción operada tras la entrada en vigor de la LO 10/2022 de de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual por considerarla más favorable.
El artículo 181.1 del Código Penal advierte:" 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años.
A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre sí mismo a instancia del autor.
Por su parte, el apartado 3 de dicho precepto dispone: 3. Cuanto el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1.
Y el apartado 4 refiere: "4. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: e) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.".
Partiendo de la Jurisprudencia emitida a propósito de la anterior regulación de este tipo delictivo, aplicable en lo sustancial tras la reforma operada por la LO 10/2022, procede advertir que los elementos integrantes del subtipo cualificado de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal imputado al procesado, Tomás son los siguientes:
-
Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica que atente contra la libertad sexual de una víctima menor de 16 años de edad, en que el sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.
-
El elemento también objetivo consistente en que el ataque a la libertad sexual se realice sin emplear violencia e intimidación y consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos o miembros corporales por alguna de las dos primeras vías.
-
Un elemento intencional o psicológico, representado, de un lado, según la doctrina y jurisprudencia clásica por la finalidad lasciva, aunque la exigencia de esa intencionalidad es discutida por la jurisprudencia mas reciente (en tal sentido se pronuncia, por todas, la STS 853/2014, de 10 de Diciembre); y, de otro, por el conocimiento por el autor de que la víctima es menor de 16 años y la conciencia de su actuar antijurídico .
La acción típica ha de llevarse pues a efecto sin violencia o intimidación, ya que éste es el elemento diferenciador con el delito de "agresión sexual", previsto en el ya citado 183-2.; y, con acceso carnal por vía oral, anal o vaginal, como elemento conceptual de distinción con el tipo básico previsto en el referido 183.1 del Código Penal.
Y, respecto al elemento subjetivo, la STS n.º 433/2018, de fecha 28/9/2018 destaca que la doctrina de la Sala 2ª ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la libertad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción, subrayando la STS de fecha 22/6/2016 que "La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo...
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