AAP Málaga 290/2023, 27 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 290/2023 |
AUTO Nº 290/23
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
ILMOS SRES.
PRESIDENTE
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
Dª. DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MÁLAGA
EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1109/2021
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1192/2022
En la Ciudad Málaga, a veintisiete de abril de dos mil veintitrés.
Vistos por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguidos en el Juzgado referenciado. Interponen el recurso de apelación DOÑA Alicia, que en la Primera Instancia es parte ejecutada, representada por el Procurador don Miguel Fortuny de los Ríos y defendida por el Abogado don Antonio Checa Gómez de la Cruz. Es parte apelada la entidad UNICAJA BANCO, S.A., que en la Primera Instancia es parte ejecutante, representada por la Procuradora doña Jessica Rosas Navarro y defendida por el Abogado don Agustín García Rivas.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Málaga dictó Auto el día 13 de mayo de 2022 con la siguiente Parte Dispositiva: >
Interpuestos recurso de apelación contra el referido Auto y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia,
donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras la preceptiva deliberación y votación, que tiene lugar el 18 de marzo de 2023, expresa el parecer del Tribunal.
En la tramitación del recurso de apelación se han cumplido las prescripciones legales.
Doña Alicia recurre en apelación el Auto de Primera Instancia y solicita su revocación, que se estime la oposición planteada y se deje sin efecto la ejecución despachada, con expresa condena en costas a la parte contraria. Alega la apelante los siguientes motivos:
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Infracción del artículo 118 y 130 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 132 de la misma.
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- Infracción del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La entidad Unicaja Banco, S.A. se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
Alegan los apelantes, como primer motivo del recurso, infracción del artículo 118 y 130 de la Ley Hipotecaria, en relación con el artículo 132 de la misma.
Examinados detenidamente los autos, el referido motivo de apelación no puede prosperar por las siguientes razones:
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- El artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: "1. La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes."
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- El artículo 118 de la Ley Hipotecaria dispone en su párrafo primero: "En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito."
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- En el Registro de la Propiedad consta que la finca registral NUM000 se encuentra grabada con una hipoteca constituida en escritura pública de 10 de abril de 2008 a favor de la entidad Caja España de Inversiones Salamanca y Soria Caja de Ahorros y Monte de Piedad, en la actualidad absorbida por Unicaja Banco, S.A.
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- Aunque en el Registro de la Propiedad siga apareciendo como titular de la referida finca la entidad Grupo Empresaria San José, S.A., esta entidad la vendió mediante escritura pública de fecha 27/08/2009 a don Sabino y doña Alicia, que se subrogaron no solo en los derechos y obligaciones derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal del préstamo con ella garantizado.
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- La entidad ejecutante, como recoge el Auto del Juzgado y resulta de la documentación obrante en autos y del hecho mismo de la interposición de la demanda ejecutiva, ha mostrado su conformidad con la referida subrogación por parte de los compradores.
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- Por tanto, estando la hipoteca inscrita en el Registro de la Propiedad, habiéndose adquirido la propiedad de la finca hipotecada por los ejecutados apelantes, que se han subrogado tanto en hipoteca como la obligación personal derivada del préstamo concedido a la entonces propietaria de la finca hipotecada, la entidad Grupo Empresaria San José, S.A., aunque esta siga figurando como titular registral, no es necesario dirigir la demanda frente a ella, sino solo frente a don Sabino y doña Alicia, como verdaderos y actuales propietarios de la finca hipotecada y deudores, aunque estos no hayan inscrito su título de adquisición en el Registro de la Propiedad, por lo que la relación material y procesal está bien constituida.
Alega la apelante, como segundo y último motivo del recurso, infracción del artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone:"1. En los procedimientos a que se refiere este Capitulo sólo se admitirá la oposición al ejecutado cuando se funde en las siguientes cláusulas:
(...)
4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible."
En el escrito de oposición a la ejecución se alegan como cláusulas abusivas: 1.- La cláusula suelo del 3,5% como mínimo; 2) La cláusula de intereses de demora del interés nominal que en ese momento devengue el
préstamo incrementado en seis enteros, y que en ningún caso podía ser superior al 18% ni inferior al 9,5%; 3) La cláusula de vencimiento anticipado; 4) La cláusula de comisión de 25€ por reclamación de impagados.
El Auto recurrido desestima la oposición basada en la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas con los siguientes razonamientos: TERCERO.- Por lo que respecta a la nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales referidas por la parte ejecutada, únicamente podrán ser objeto de examen las que constituyan el fundamento de la ejecución o de la determinación de la cantidad exigible, de conformidad con el artículo 695.1.4ª LEC, razón por la se rechazará la oposición efectuada a tales efectos.
Y ello por cuanto, en primer lugar, por lo que se refiere a la Cláusula tercera bis relativa al tipo de interés variable, no consta aplicada en la liquidación de la deuda, además de que ya se hacía referencia por la parte ejecutante en su demanda de la no aplicación de tal cláusula; en segundo lugar, en relación a la Cláusula sexta relativa a los intereses de demora, en el acta de liquidación de deuda otorgada ante notario se hace constar expresamente que "se ha aplicado el tipo de interés ordinario sin redondeo ni mínimo más dos puntos", esto es, que no se ha aplicado aquella cláusula de interés de demora, lo que también se hacía constar por la parte ejecutante en la demanda ejecutiva; en relación a la Cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, la resolución anticipada del contrato de préstamo con garantía hipotecaria ha sido llevada a cabo por la parte ejecutante, no al amparo de dicha cláusula, sino conforme a la facultad que le confiere el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; y, finalmente, en relación a la Cláusula Cuarta de comisión por reclamación de posiciones deudoras, no consta aplicada, toda vez que la parte ejecutante no reclama ningún tipo de comisión, según se desprende del certificado de saldo deudor y extracto integrados en el acta notarial de fijación de saldo deudor. >>
Alega la parte apelante en el escrito del recurso, que aunque la entidad no aplique para el saldo deudor las cláusulas, estas si se han aplicado durante la vida del préstamo, y han supuesto un el incremento artificial de las cuotas a lo largo de la vida del préstamo, y si dichas cuotas hubieran sido mas bajas, por no haber incluido la clausula suelo, la apelante podría haberlas satisfecho.
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Aunque la clausula Sexta Bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado al promotorvendedor el 1 de febrero de 2008, que recoge las causas de resolución anticipada, y en el que se subrogan los compradores en la escritura de compraventa de fecha 27 de agosto de 2009, pudiera ser nula por abusiva, en el Acta Notarial de liquidación de la deuda de fecha 9 de abril de 2021 que se aporta con la demanda se dice que se ha producido "el impago total o parcial de 19 cuotas" en el momento del cierre de la cuenta efectuado el 19 de febrero de 2021 por la entidad, frente a lo que se dice en el Hecho Sexto de la demanda ejecutiva de que la parte deudora ha dejado de pagar 28 cuotas desde la correspondiente al mes de octubre de 2018, y en cualquier caso, al ser mas de doce las cuotas consecutivas impagadas durante la primera mitad del periodo de amortización del préstamo, se cumplen las pautas u orientaciones de la STS de Pleno 463/2019, de 11 de septiembre (ROJ: STS 2761/2019), en relación con lo dispuesto en el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, por lo que procede confirmar el Auto de Primera Instancia en este extremo.
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En cuanto a la cláusula Cuarta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado al promotorvendedor, relativa a las comisiones, no incluyéndose cantidad alguna en concepto de comisiones en la liquidación de la deuda que se reclama, no procede analizar en este procedimiento de ejecución...
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