SAP Madrid 1211/2023, 25 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Número de resolución | 1211/2023 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0130685
Recurso de Apelación 2722/2018 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 796/2016
APELANTE: D./Dña. Regina
PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
SENTENCIA Nº 1211/2023
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO
D./Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil veintitrés.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 796/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid a instancia de D./Dña. Regina apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON y defendido por el/ la Letrado Doña Patricia Gabeiras Vázquez, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A apelado- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO y defendido por el/la Letrado D. Daniel Machado Rubiño; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/11/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/11/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Se estima la demanda interpuesta por la procuradora Doña Sharon Rodríguez de Castro
Rincón, en nombre y representación de DOÑA Regina, contra BANCO POPULAR S.A., representada por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno y, en
consecuencia;
1) Se declara la nulidad parcial del contrato de préstamo suscrito por las partes en fecha 3 de agosto de 2007, en los todos los contenidos relativos a la cláusula multidivisa y a la posibilidad de operar en una divisa extranjera o cambiar de una divisa a otra, así como de la novación del mismo suscrita entre las partes el 26 de diciembre de 2012, igualmente en relación a los contenidos relativos al clausulado multidivisas que prevé la posibilidad de operar en divisa extranjera o de cambiar de una divisa a otra.
2) Se condena a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo, contabilizando el capital que efectivamente debía ser amortizado de haber sido amortizado en su divisa natural (euro) y aplicado el índice de referencia ordinario (Euribor) más el diferencial pactado, y cualesquiera otros costes, gastos y comisiones, incluyendo comisiones por cambio de divisa, abonadas por razón de la aplicación de la cláusula declarada nula. Se considerará en todo momento que se han entregado euros por la entidad financiera, y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés el de referencia fijada en la escritura, y sin realizar conversión alguna de divisas.
3) Las cantidades cobradas de más por el banco o las abonadas de menos por la actora debido a la cláusula que se anula devengarán intereses a favor de uno u otro desde la fecha de cada entrega y hasta su completo pago. Desde la sentencia se devengarán los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.
Las costas serán de cuenta de la demandada.
Procédase según ordena imperativamente el art. 22.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de Dª Regina, demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA. (hoy BANCO DE SANTANDER S.A.) en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula multidivisa obrante en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes con fecha de 3 de agosto de 2007, por error en el consentimiento y por ser una condición general de la contratación que no reúne el requisito de transparencia por falta de información; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad del clausulado multidivisa del préstamo hipotecario de 3 de agosto de 2007 y del de la novación de 26 de diciembre de 2022, con el efecto restitutorio correspondiente, con imposición de costas a la demandada.
Disconforme la demandante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA. (hoy BANCO DE SANTANDER S.A.) se formula recurso de apelación alegando, en síntesis, incongruencia extra petita, en tanto la sentencia concede más de lo pedido, al declarar la nulidad del acuerdo de novación de 26 de diciembre de 2012, cuya nulidad no fue pedida en la demanda. Por otro lado, indica que la sentencia ha valorado erróneamente la prueba, por cuanto, frente a lo que sostiene la sentencia de la primera instancia, la entidad bancaria cumplió escrupulosamente con las obligaciones legales que eran exigibles, proporcionando la información adecuada, tanto en sede precontractual como contractual. No se ha valorado que la iniciativa de contratar la hipoteca fue de la prestataria, ni tampoco su perfil y especialmente el de su hermano, piloto y afiliado al SEPLA que en una multidivisa de aquel le informo de los riesgos de la misma y este hizo lo propio con su hermana. Tampoco se valoró que la actora fue asesorada por D. Cayetano, experto analista financiero y Director de Independent Advisors EAFI, lo que se acredito por medio de un correo electrónico.
La apelada, Dª Regina . interesó la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia recurrida.
Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario " que permite una plena cognitio de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba" (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).
Entrando a conocer de la acción de nulidad por abusividad entablada y que es objeto del recurso, debemos señalar que la conocida popularmente como "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank OfferdRate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).
El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.
Los riesgos de este instrumento financiero difieren de los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, pues al riesgo de variación del tipo de interés se suma el tipo de cambio de la divisa elegida que se aplica, y que sirve para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital...
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