AAP Tarragona 110/2023, 20 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Tarragona, seccion 3 (civil) |
| Número de resolución | 110/2023 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120208097289
Recurso de apelación 680/2021 -D
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 118/2020
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012068021
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012068021
Parte recurrente/Solicitante: Carmen, Rogelio
Procurador/a: Marcelo Cairo Valdivia, Marcelo Cairo Valdivia
Abogado/a: ANDRES DE DONATO RODRIGUEZ
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Merce Pallach Olive
Abogado/a: JUAN HUGAS GARCÍA
AUTO Nº 110 / 2023
ILMOS. SRES .
Presidente
D. Luis Rivera Artieda
Magistrados
Dª. Silvia Falero Sánchez
D. Juan Adolfo Martín Martín (Ponente).
Tarragona, a 20 de abril de 2023
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 680/2021 frente al auto de 4 de abril de 2021, dictado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus, en incidente de oposición número 118/2021, procedimiento de ejecución hipotecaria nº 341/2020, a instancia de D. Rogelio y de Dª. Carmen, como ejecutados-apelantes, representados por el procurador D. Marcelo Cairo Valdivia y defendida por el letrado D. Andrés Avelino de Donato Rodríguez, contra CAIXABANK, S.A., como ejecutante-apelada, representada por la procuradora Dª. Mercè Pallach Olivé y defendida por el Letrado D. Juan Hugas García y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.
El auto antes señalado, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: " Desestimo l'oposició a l'execució formulada per Rogelio i Carmen en el procediment d'execució 341/2020 iniciat a instància de Caixabank SA i, en conseqüència, disposo que l'execució continuï.
Imposo les costes de l'incident a la part executada".
Por la representación de los Sres. Rogelio y Carmen se presentó recurso de apelación contra el auto que desestimaba íntegramente la oposición.
Conferido traslado a la parte ejecutante, CAIXABANK, S.A, impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 20 de abril de 2023.
Se ha designado ponente a D. Juan Adolfo Martín Martín.
El recurso de apelación
El recurso se planea contra el auto de 4 de abril de 2021 que desestimaba la oposición planteada contra el auto que despachaba ejecución de 14 de octubre de 2020.
Suplica en su escrito de recurso que: "(1) Se proceda al sobreseimiento de la presente ejecución hipotecaria con imposición de las costas generas a la parte ejecutante; (2) y subsidiariamente, para el caso de que NO se estimara el sobreseimiento, se acuerde seguir adelante la ejecución exclusivamente por la cantidad de
35.592,72 €, igualmente con imposición de las costas generadas a la parte ejecutante; (3) todo ello sin hacer imposición de las costas de la apelación.
Fundamenta el recurso en que el juzgador de instancia debe valorar la abusividad de las cláusulas del interés remuneratorio IRPH, intereses de demora y vencimiento anticipado; que han de ser declaradas como tales; y analiza, en concreto, el carácter abusivo de la cláusula IRPH cuya declaración de nulidad pretende.
Se opone la parte ejecutante CAIXABANK al recurso y solicita su íntegra desestimación, con imposición de costas al recurrente y confirmación de la resolución recurrida.
La decisión de la Sala
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HISTÓRICO DEL PROCEDIMIENTO
En auto de 23 de septiembre de 2020 se declaran nulas por abusividad las cláusulas contractuales contenidas en el contrato de hipoteca suscrito entre las partes el 22 de octubre de 1999, en concreto: la Cláusula sexta bis sobre el vencimiento anticipado por impago de una cuota; la cláusula sexta de intereses de demora, fijados en un 20,50%, y; la cláusula cuarta de Comisión de recibos impagadas fijados en 18,03 euros.
En escrito de 30 de septiembre de 2020 la parte ejecutante aclara que no reclamaba cantidad alguna por intereses de demora ni comisiones.
En el auto despachando ejecución de 14 de octubre de 2020 se hace referencia expresa a dicho auto que declara nulas las referidas cláusulas.
En el auto de 4 de abril de 2021, resolviendo la oposición a la ejecución, la Juez de instancia considera que no cabe valorar la cláusula de interés remuneratorio IRPH en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecaria
por tratarse de una condición esencial del contrato, debiendo acudir al proceso declarativo correspondiente; por ende, rechaza valorar la cláusula del vencimiento anticipado en cuanto que los hipotéticos importes a descontar por el exceso abonado por la aplicación de la cláusula IRPH no pueden determinarse en sede de un proceso ejecutivo hipotecario.
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LA CLÁUSULA IRPH
Esta Sala viene considerando que, en contra de la decisión de la Juez de Instancia, no está vedado en oposición a la ejecución que el órgano judicial verifique un control de transparencia de las cláusulas, íntimamente ligado al control de abusividad.
Consta en la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria otorgada el 22 de octubre de 1999, en la regulación del tipo de interés el tipo de interés variable correspondiente a la segunda fase se halla referenciado al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros ( IRPH CAJAS), más un diferencial de 0,50 puntos para la primera disposición, de 0,25 puntos cuando sea aplicado el sustitutivo y de 1 entero de punto y 1 punto para las restantes disposiciones. El tipo sustitutivo pactado en el contrato es el tipo activo de referencia de las cajas de ahorro (CECA).
También reseña la escritura en el penúltimo párrafo del apartado c) del pacto tercero bis, dedicado al tipo de interés variable, segunda fase, que: " La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicara la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular".
La cláusula de fijación del tipo de interés variable en un contrato de préstamo puede ser una condición general de la contratación y que haya sido impuesta en un contrato de adhesión no significa necesariamente que sea abusiva. Ya la STS de 14 de diciembre de 2017 dejó claramente sentado que, pese a referirse a un elemento esencial del contrato, el precio del préstamo o crédito, la cláusula de intereses remuneratorios puede ser una verdadera condición general si reúne las características propias de éstas conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (art. 1) y la doctrina legal ya establecida en la STS 241/2013 de 9 de mayo: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Este criterio es conforme con la doctrina del TJUE en diversas sentencias relativas a intereses remuneratorios en préstamos a consumidores ( SS 21 diciembre 2016, C-154/15, C-307/15 y C-308/15) o de hipoteca multidivisa (STJUE 20 septiembre 2017, C- 186/1). Por consiguiente, es la entidad de crédito la que debe acreditar que el contenido de la cláusula obedece a una negociación individual, con la consecuencia de que de no lograrlo debe considerarse una condición general y en este caso efectivamente no se acredita que la cláusula impugnada fuera objeto de una negociación individual. Como condición general de contratación una cláusula que regulase el interés ordinario en un contrato relativo a los consumidores está sometida a los controles de incorporación y transparencia.
En orden al índice IRPH, de acuerdo con la última doctrina del Tribunal Supremo, tras la resolución de la cuestión prejudicial por la STJUE en sentencia de 3 de marzo de 2020, esta Sala ha recogido tal doctrina, entre otras resoluciones, en sentencia de 15 de abril de 2021, recurso de apelación 548/2019 o el auto del 26 de noviembre de 2020 (ROJ: AAP T 1926/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1926 A) Sentencia: 327/2020 Recurso: 998/2018 en los siguientes términos:
" 2. Son relevantes para la resolución de la cuestión la STS Pleno 585/2020, de 6 de Noviembre y las sentencias 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, también del Pleno del TS, que analizan la STJUE de 3 de marzo de 2020 (C- 125/2018 ) y que se reproducen parcialmente:
a.- De la transparencia material:
Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que se persigue con el requisito de la transparencia material, esto es, un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo puso de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en la que afirmó que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por tanto, lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pudiera tener un conocimiento adecuado de la...
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