SAP Madrid 1483/2023, 1 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Mayo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Número de resolución | 1483/2023 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0158681
Recurso de Apelación 1694/2022
O. Judicial Origen: Jdo de 1ª Instancia Nº 101 BIS Cláusulas- Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 17477/2018
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. JULIO CABELLOS ALBERTOS
APELADO: ASUFIN
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO TOLL MUSTEROS
SENTENCIA Nº 1483/2023
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. LUISA MARÍA HERNAN-PÉREZ MERINO
D./Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil veintitrés.
La Sección vigésimo octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 17477/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 101 BIS de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 1694/2022 seguidos entre partes, de una, como parte demandante-apelada, ASUFIN, en defensa de sus asociados D./ Dña. Debora y D./Dña. Borja, representados por el Procurador Sr. Toll Musteros y de otra como demandadaapelante CAIXABANK S.A., representada por el Procurador Sr. Cabellos Albertos
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 101 BIS de Madrid, en fecha 11 de febrero de 2020, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMAR la demanda interpuesta por El Procurador Sr. TOLL MUSTEROS, en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) que actúa en nombre e interés de sus asociados DON Borja y DOÑA Debora, contra CAIXABANK, S.A y, en su virtud:
DECLARAR la NULIDAD PARCIAL de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de diciembre de 2006 con número de protocolo 1.908, en cuanto a la opción multidivisa, contenida en la estipulación QUINTA y demás clausulas accesorias o derivadas de ésta, por falta de transparencia y tener el carácter de abusivas, CONDENANDO a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración (meramente declarativa); a recalcular las cuotas de amortización del préstamo desde el momento de la suscripción del mismo, teniendo en cuenta los pagos efectuados por los asociados en su contravalor en euros y a fijar definitivamente en euros el capital pendiente de amortizar, aplicando como tipo de interés de referencia el Euribor más el diferencial de 1 punto, conforme al pacto quinto del contrato; a la restitución a los asociados de las cantidades que han sido abonadas en exceso, por aplicación de la opción multidivisa y las clausulas relacionadas con ésta, por amortización de capital, intereses y comisiones por el cambio de moneda, así como por el aumento del capital
pendiente de amortizar, más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde
las respectivas fechas de cobro hasta su completa devolución, según lo dispuesto en el
artículo 1108 del Código Civil; estableciéndose las bases de liquidación (ex art. 219 LEC) para posible incidente de liquidación ( arts. 712 y ss LEC), si no hubiese conformidad entre las partes sobre este extremo, dejando para ese momento su precisa cuantificación.
Todo ello con expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada."
Se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la contraria y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de mayo de 2023
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada.
EL PROCESO DE CONTRATACIÓN DEL PRÉSTAMO EXCLUYE LA APLICABILIDAD DE LOS CONTROLES PROPIOS DE LA NORMATIVA DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
Se alega que los clientes acudieron al banco solicitando la concertación de este préstamo y en la divisa que les convenía puesto que previamente habían sido informados por la prescriptora Credisa S.L., sobre las características del producto y por tanto entiende que la negociación excluye la existencia de condición general.
Las anteriores alegaciones no se comparten pues no existe prueba que acredite que con carácter previo a la contratación los clientes fueron informados del producto y de sus riesgos, y más al contrario la testigo que intervino en nombre de la prescriptora, negó que ellos, en su calidad de intermediarios, dieran información sobre los productos, pues simplemente los relacionaban con los bancos y eran ellos los que daban la información que consideraban necesaria.
Tampoco es relevante que la iniciativa partiera de los clientes, pues la parte demandada tiene necesariamente que informar de las características del producto y de sus riesgos con carácter previo a la contratación, tanto si han pedido información los clientes sobre el producto, como si ha sido recomendado por la entidad, la STS nº 158/2019 de 14 de marzo resolvió de manera expresa que: " 11.- Tampoco el hecho de que fueran los demandantes quienes, al conocer el producto por un familiar que lo había contratado, acudieron a la entidad bancaria a solicitar información, excluye la insuficiencia e inadecuación de la información obtenida".
Significar que, al contrario de lo alegado, la negociación de un contrato exige prueba concreta, y la carga es del banco, y en este caso ninguna se ha practicado, siendo las establecidas clausulas predispuestas y es Doctrina Jurisprudencial reiterada que el hecho de conocer la divisa, plazo de amortización, etc. no suprime
el carácter de condiciones generales o que pueda hacer considerar que el préstamo ha sido negociado, tal y como concreta la Sentencia de Pleno nº 608/2017 de 15 de Noviembre, al establecer:
" que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recalculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato" .
Por lo anterior, el motivo se desestima
SOBRE LA SUPERACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA
Respecto de la información que debe ser facilitada la señala, por todas, como señala la apelante, la Sentencia del tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2017, con cita de las del TJUE que cita, al establecer:
" También lo hace la STJUE del caso Andriciuc, cuyo apartado 48 declara: "Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50). 20.- Esta sentencia precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: "49. En el presente asunto, por lo que...
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