AAP Málaga 210/2023, 27 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 210/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1174/2022
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE MÁLAGA
EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 2012/2021
PIEZA DE OPOSICIÓN Nº 2021.01/2021
AUTO Nº 210/23
En la Ciudad de Málaga a veintisiete de marzo de dos mil veintitrés.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso de apelación D. Segundo, parte ejecutada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora Sra. Rosas Navarro y asistido por la letrada Sra. Rojas Roldán. Es parte apelada la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., parte ejecutante, representada en la instancia por la procuradora Sra. Medina Cuadros que se opuso al recurso y no personada en esta alzada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga dictó auto el día 30 de mayo de 2022 en la Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 2021.01/2021 en cuya parte dispositiva acordaba:
DESESTIMO TOTALMENTE LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora Sra. Jessica Rosas Navarro, en nombre y representación de D. Segundo, a la ejecución despachada a instancia de la Procuradora Sra. Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de "UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO", declarando procedente que la misma siga adelante por las cantidades consignadas en el auto de 17 de diciembre de 2021.
Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución.
Interpuesto recurso de apelación por la parte ejecutada y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y, una vez transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia,
donde se formó rollo y se turnó la ponencia, señalándose fecha para votación y fallo para el día 21 de marzo de 2023, quedando los autos pendientes de resolución.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Se alza la representación de D. Segundo contra el auto de fecha 30 de mayo de 2022 dictado por el juzgado de Primera Instancia que desestima totalmente la oposición a la ejecución planteada reiterando en esta alzada la abusividad de las siguientes cláusulas: 1º) intereses de demora; 2º) sistema de amortización; e 3º) interés variable, cláusula IRPH. Como consecuencia de ello considera errónea la cantidad por la que se despachó ejecución.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución dictada en la instancia.
La presente ejecución hipotecaria tiene su base en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 24 de noviembre de 2005 ante el Notario de Málaga, D. Juan Luis Gómez Olivares, bajo el nº 5.809 de su protocolo (doc. nº 2 de la demanda) por la que U.C.I. concedía al señor Segundo un préstamo con garantía hipotecaria por la cantidad de 93.600 € a devolver mediante el pago de 480 cuotas de periodicidad mensual divididas en cuatro fracciones temporales. En dicha escritura, y a los efectos que al presente recurso interesan, se pactaban las siguientes cláusulas.
La cláusula sexta letra a) se refería a los intereses de demora estableciéndose que las obligaciones dinerarias de la parte prestataria derivadas del préstamo, vencidas y no satisfechas, devengarían intereses de demora calculado al tipo del 18% aplicable sobre cada cuota vencida e impagada y que, en caso de vencimiento anticipado, el tipo de interés de demora sería el mismo aplicable sobre la totalidad de dicho capital pendiente desde la fecha del vencimiento anticipado hasta la del pago efectivo, liquidándose el interés de demora diariamente.
En la cláusula segunda se establecía la amortización del préstamo obligándose la parte prestataria a la devolución del capital prestado mediante el pago de 480 cuotas de periodicidad mensual en cuatro fracciones temporales y de acuerdo con las condiciones allí pactadas. Además se pactaba la posibilidad de optar por la conversión a un préstamo con cuota comprensiva de intereses y capital y también se pactaba la opción de limitación de la variabilidad de la cuota.
La cláusula tercera bis se refería al tipo de interés variable y se pactaba que, transcurrido el periodo inicial de tipo fijo, el tipo de interés se convertiría en variable y su determinación se realizaría de acuerdo con las reglas que allí se señalaban.
En fecha 16 de septiembre de 2021 se procedió al cierre de la cuenta ante el impago reiterado de la parte prestataria procediéndose a emitir el acta de liquidación de saldo (doc. nº 4), ascendiendo el principal impagado ano 92.424,59 €, 16.109,60 € de intereses remuneratorio y 221,69 € de intereses de demora.
El art. 695 LEC dispone que "en los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (...) 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible". Por su parte el artículo 552.1 pf 2º LEC establece "que el tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1º puede ser calificada como abusiva", precepto igualmente aplicable al supuesto de litis. Igualmente, debe recordarse que ya la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 04/06/2009 reconocía la posibilidad de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual aunque el consumidor no hubiese realizado ninguna petición en este sentido. Debe recordarse que en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013, cuando se alude a la introducción de la oposición por concurrencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, se declara que "Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993". Ahora bien; dicho análisis se efectuará siempre que la cláusula denunciada como abusiva constituya fundamento de la ejecución entablada.
Partiendo de ello la parte apelante reitera en esta alzada que es abusiva la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario en la que se pactan los intereses de demora (cláusula sexta letra a). Ahora bien; si analizamos el acta de fijación de saldo aportada con la demanda se constata que no se ha aplicado el interés de demora pactado en la escritura sino que se ha liquidado aplicando el interés remuneratorio, por lo que aquella cláusula no ha sido fundamento de la ejecución y por lo tanto no cabe su análisis en este procedimiento hipotecario, confirmando de este modo la fundamentación de la Magistrada de Instancia.
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