ATS, 4 de Octubre de 2023

La representación procesal de D. Vidal y D.ª Milagrosa presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 733/2019, dimanante de juicio ordinario nº 28/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Vicente de la Barquera.

Se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los representantes de los litigantes.

Por escrito de la procuradora D.ª Isabel Soberón García de Enterría, en representación de D. Vidal y D.ª Milagrosa, se persona en calidad de parte recurrente. Por escrito del procurador D.ª Beatriz Sordo Gutiérrez, en representación de D.ª Visitacion y D.ª María Angeles, se persona en calidad de parte recurrida.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Por providencia de fecha 22 de febrero de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

La parte recurrente ha presentado escrito de alegaciones, solicitando que se admitan sus recursos, por cumplir con los requisitos legales. La representación de la parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones, solicitando la inadmisión de los recursos.

La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.

Los recursos interpuestos tienen por objeto una sentencia recaída en segunda instancia de un juicio ordinario, sobre acción para demoler obras realizadas. acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de alero de tejado, tramitado en atención a su cuantía ,siendo esta inferior a 600.000 euros por lo que la única vía de acceso al recurso de casación es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.

En cuanto al recurso de casación, el mismo se articula, con base en el art. 477.2.3.º LEC, en dos motivos, el motivo primero, con base en el artículo 477.1 de la LEC, por infracción del artículo 396 del Código Civil, en relación con el artículo 397, por oposición a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de mayo de 1943, Para analizar este motivo del recurso tenemos que comenzar diciendo que la Audiencia Provincial de Cantabria en la sentencia objeto de recurso establece, como ya lo hizo la sentencia de primera instancia, que estamos ante un supuesto de medianería horizontal por el hecho de que la bodega propiedad de los demandantes no tiene salida a vía pública, considerando la Audiencia que ello es lo determinante para considerar que se está ante una situación de medianería horizontal o engalaberno, excluyendo de esa forma a la bodega del edificio al que realmente pertenece y privando por tanto a sus propietarios, los recurrentes, de todos los derechos que conlleva ser copropietario del edificio, residiendo ahí el interés casacional para esta parte, al considerar que para que podamos hablar de medianería horizontal falta el requisito fundamental, que se trate de fincas que no hayan tenido un origen común, lo que obvia la sentencia objeto de recurso.

El Motivo segundo, con base en el artículo 477.1 de la LEC, por infracción del artículo 396 del Código Civil, en relación con el artículo 397, por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Desde el momento en el que el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de mayo de 1943 menciona la medianería horizontal, a partir de ese momento, muchas son las sentencias que se han ocupado de esta figura, y también lo ha hecho la Dirección General de los Registros y del Notariado, y muchas de estas sentencias han admitido la medianería horizontal simplemente por tratarse de fincas registralmente independientes y no apreciarse elementos comunes, interpretando erróneamente la Sentencia del Tribunal Supremo de Supremo de 24 de mayo de 1943, pues el origen común elimina la medianería horizontal; sin embargo, existe otra mucha jurisprudencia que si ha analizado correctamente la figura de la medianería horizontal a partir de la Sentencia de Tribunal Supremo de 1943, y cita en sentido contradictorio con la sentencia recurrida las SSAP siguientes: SAP Jaén de 23 febrero de 2000 , SAP Baleares de 31 marzo de 2004, SAP Málaga de 11 septiembre de 2015, SAP Córdoba de 17 febrero de 2003 SAP Granada de 3 marzo de 2005, SAP de Asturias núm. 274/2000 (Sección 4), de 29 mayo.- SAP Guadalajara núm. 87/2001, de 30 marzo.

En cuanto recurso extraordinario por infracción procesal, el mismo se articula en nueve motivos:

Motivo primero: En base al artículo 469.1.4º LEC Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. Derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria comete un grave error al trascribir y valorar el contenido de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria en el Recurso de Apelación 380/2015, de fecha 16 de junio de 2016, sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario 28/2014, y que tuvo como consecuencia que esta parte fuese demandada en dicho procedimiento, como hemos puesto de manifiesto en el Antecedente de Hecho Tercero. El grave error consiste en sustitución de la expresión "probadamente" por "probablemente".

Motivo segundo: En base al artículo 469.1.4º LEC Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. Derecho a la tutela judicial efectiva La sentencia objeto de recurso no menciona los títulos de propiedad de las partes, ni por supuesto los analiza, dándose la circunstancia de que en el documento nº 1 aportado por la parte demandada se reconoce que la bodega de los demandantes pertenece a su mismo edificio, por lo que la sentencia no superando el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pues de haberlo hecho, como además expresamente se pidió en el recurso de apelación, hubiera descartado la medianería horizontal, dado que estamos en presencia de un único inmueble, construido en origen como único inmueble.

Motivo tercero: En base al artículo 469.1.4º LEC. Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. Derecho a la tutela judicial efectiva .La sentencia objeto de recurso no menciona, ignorándolo por completo, el documento nº 16 aportado por esta parte con la demanda, que es un borrador de escritura de división horizontal y disolución de comunidad de bienes, preparada por los demandados, por lo que igualmente entendemos que no superando el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pues de haberlo hecho, como además expresamente se pidió en el recurso de apelación, hubiera descartado la medianería horizontal, dado que estamos en presencia de un único inmueble.

Motivo cuarto: En base al artículo 469.1.4º LEC. Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. Derecho a la tutela judicial efectiva Tampoco supera le test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución la sentencia objeto de recurso al ignorar totalmente el contenido de la declaración de los testigos, concretamente de quien fue propietario de la vivienda antes de vendérsela a los demandantes-recurrentes, Don Casiano, dado que conocía el estado de las edificaciones antes de que en ellas se hiciera ninguna reforma, haciendo declaraciones que ilustraron las relaciones personales con los copropietarios del edificio, que avalaron lo que técnicamente manifestó el perito judicial.

Motivo quinto: En base al artículo 469.1.4º LEC. Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. Derecho a la tutela judicial efectiva Tampoco supera le test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución la sentencia objeto de recurso al ignorar totalmente el contenido de la declaración de otro de los testigos, Eleuterio, de profesión albañil, que realizó por encargo de los demandantes obras de acondicionamiento en la bodega en el año 2009, y por su relato es evidente que la bodega de D. Vidal forma parte del edificio en el que se encuentra, excluyendo totalmente la existencia del engalaberno, pues manifestó que la bodega propiedad de los demandantes estaba separada del piso de arriba por trillado de madera, y que las viguetas del techo pasaban de una bodega a otra, lo que es igualmente concluyente de que se trata del mismo edificio.

Motivo sexto: En base al artículo 469.1.4º LEC Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. Derecho a la tutela judicial efectiva. Tampoco supera le test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución la sentencia objeto de recurso al ignorar totalmente el contenido de la declaración de otro de los testigos, D. Isaac, Arquitecto que intervino como testigo-perito, al haber sido el redactor del proyecto de obra por encargo de Don Joaquín y D.ª Visitacion, aún cuando figurase su hija D.ª María Angeles como solicitante de la licencia de obra, obras cuya ejecución ha dado lugar al Procedimiento Ordinario 437/2016, con cuyo testimonio se acredita, contrariamente a lo que dice la Sentencia objeto de recurso que estamos ante dos edificios contiguos y que la bodega propiedad de los demandantes pertenece constructivamente al otro edificio en el que se encuentra.

Motivo séptimo: en base al artículo 469.1.4º LEC. Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. Derecho a la tutela judicial efectiva La Sentencia no supera el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución en cuanto al análisis de la prueba pericial judicial realizada por D. Roberto, resultando incomprensible que a la vista de dicho informe se llegue a la conclusión de la existencia de un engalaberno.

Motivo octavo: en base al artículo 469.1.4º LEC. Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. Derecho a la tutela judicial efectiva Y tampoco supera le test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución la sentencia objeto de recurso al ignorar totalmente el contenido de la Sentencia dictada por el mismo Juzgado de San Vicente, en el Juicio Verbal 99/2017, donde consta claramente que la corralada es pública, que fue aportada durante la Audiencia Previa, al ser de fecha posterior a la interposición de la demanda, y que alcanza trascendencia fundamental al haber dejado a esta parte los demandados sin colindancia con vía pública en un tramo de aproximadamente un metro. Con dicha sentencia se acredita la existencia de un conflicto planteado por la familia de los demandados contra la Junta Vecinal, resuelto a favor de la Junta Vecinal y con la que se acredita que las obras ejecutadas por los mismos no solo han cogido la superficie de la caseta, sino una superficie muy superior, que ha ido en detrimento de mis mandantes, al margen de que no existe acuerdo de la Junta Vecinal reconociendo que la caseta ubicada en suelo público sea parte integrante del edificio sobre el que se han ejecutado las obras.

Motivo noveno: en base al artículo 469.1.2º LEC. Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, con vulneración del artículo 218. 2. de la LEC. El motivo quinto del recurso de apelación de esta parte estuvo destinado a analizar la existencia de medianería entre la propiedad de los actores y la propiedad colindante, el edifico donde los actores tienen la bodega y sobre el que los demandados han realizado las obras, y en la sentencia ni se menciona que el pronunciamiento sobre la medianería haya sido objeto de recurso, por lo que adolece la sentencia de incongruencia omisiva.

Conforme a la disposición final 16ª .1. 2ª. de la LEC, solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación no puede ser admitido por incurrir en falta de acreditación del interés casacional, e inexistencia del interés casacional ( art. 483.2.3º LEC), por cuanto, el motivo primero, por infracción del artículo 396 del Código Civil, en relación con el artículo 397 CC, por oposición a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de mayo de 1943, y debemos de recordar la doctrina de esta sala que establece que para tener por acreditado el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo es necesario citar, al menos, dos sentencias de la Sala Primera, o una de pleno, o que fije doctrina, y la expresión de cómo, cuándo, y en qué sentido se opone la doctrina de la sala a la sentencia recurrida, y lo cierto es que en este caso la parte solo cita una sentencia de la sala, que no es de pleno ni puede considerarse que fije doctrina, por lo que no se puede tener por justificado el interés casacional.

Lo mismo se ha de decir sobre el motivo segundo, que se basa en la infracción del artículo 396 del Código Civil, en relación con el artículo 397, por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. esta sala tiene dicho de manera reiterada que porque para justificar el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, es necesario, que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una Audiencia provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma Audiencia provincial, sobre una misma cuestión jurídica.

De forma que no se justifica este elemento, puesto que cita varias sentencias de otras tantas Audiencias, en un sentido, que se dice contradictorio con la sentencia recurrida, de forma que no se distinguen dos sentencias de una misma Audiencia, que resuelvan en sentido contrario a otras dos, de la misma Audiencia o sección, pero distinta de la anterior, por lo que no se justifica el interés casacional, acreditación que es presupuesto para la admisión del recurso, en este caso.

También hay que decir que se observa inexistencia del interés casacional alegado, que se basa en que la existencia de engalaberno o medianería horizontal exige como requisito que se trate de fincas que no hayan tenido un origen común, lo que no tiene en cuenta que el concepto de medianería horizontal se ha construido teniendo en cuanta muy variadas circunstancias y no solo el origen común o diverso de las construcciones ( STS 386/2021 de 7 de junio, que resume la jurisprudencia sobre esta clase de medianería), y el recurrente se basa en que el origen de las construcciones es común, y solo de este dato deduce el régimen de propiedad horizontal, lo que se contradice con que la sentencia recurrida, que al valorar la prueba pericial judicial del arquitecto Sr Roberto, tiene por probado que no existe propiedad horizontal, porque la bodega propiedad de D. Vidal se sitúa bajo al propiedad de María Angeles, (demandados) y no tiene acceso por un elemento común, o a la vía pública, sino solo al resto de la propiedad de D. Vidal. Por esto el interés casacional, basado en la STS de 24 de mayo de 1943, en un supuesto origen común, en cualquier caso desconoce que la sentencia recurrida, concluye que no hay régimen de propiedad horizontal, independientemente de que el origen de las fincas sea o no común, por lo que si se respeta esa base fáctica, y la razón decisoria, no se opone la sentencia recurrida a la jurisprudencia de la sala sobre la medianería horizontal o engalaberno. Y en cuanto a la prueba de existencia del engalaberno, en el mismo sentido que la de primera instancia, al hacer una valoración conjunta de la prueba concluye que existe esa medianería, y la sentencia tiene por probado que la bodega de los demandantes y el edificio de los demandados "originariamente compartían el forjado que conforma el techo de la bodega y el suelo del piso de los demandados, pero en la actualidad se ha eliminado, observándose desde la bodega la cara interior del nuevo forjado de hormigón a cota más alta que el original.", por lo que el planteamiento del recurso cuestiona la prueba y su valoración.

A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

A la vista de lo expuesto, el interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose de los hechos probados, y de la prueba practicada, y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad del recurso extraordinario por infracción procesal está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos, sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos, habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación, y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, y 473.2 dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15. ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.