STS 386/2021, 7 de Junio de 2021

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Lourdes Casanova López, en nombre y representación de D. Benigno y D.ª Isidora, interpuso demanda de juicio ordinario contra D.ª Sonia, D. Rubén, D.ª Tatiana, D.ª Trinidad, D. Nicanor y D.ª María Luisa, en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] que verse sobre los siguientes extremos:

   1. - Se acuerde la remoción de la puerta de hierro, colocada por la demandada, y cualquier otro elemento que impida o limite el acceso a la cubierta del edificio.

   2. - Se declare la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en la cubierta comunitaria (trasteros), por ser inconsentidas en zona común, además de no cumplir lo preceptuado en la escritura de obra nueva (vivienda de similares características).

   3. - Se condene a la demandada a demoler a su costa las obras realizadas restituyendo la cubierta a su estado original.

   4. - Se condene a la demandada a las costas del presente procedimiento, aún allanándose a la demanda, pues ha sido requerida de forma fehaciente, y no han verificado de forma voluntaria la entrega del inmueble".

2. - La demanda fue presentada el 18 de noviembre de 2015, y repartida al Juzgado de primea Instancia n.º 3 de Telde, se registró con el n.º 1.008/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Hilda Doreste Castellano, en representación de D.ª Sonia, D. Rubén, D.ª Tatiana, D.ª Trinidad, D. Nicanor y D.ª María Luisa, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba al juzgado:

   "[...] dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora".

4. - La representación de D. Benigno y otra presentó escrito ampliando la demanda respecto a D.ª Tamara, y la procuradora D.ª Hilda Doreste Castellano contestó a la demanda en nombre y presentación de dicha demandada suplicando al juzgado:

   "[...] dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora".

5. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Jueza de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Telde dictó sentencia de fecha 21 de julio de 2017, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que desestimo la demanda interpuesta por D. Benigno y de Doña Isidora, representados por el Procurador Doña Lourdes Casanova López y defendidos por el letrado D. Ignacio Martín Marrero contra Doña Sonia, D. Rubén, Doña Tatiana, Doña Trinidad, D. Nicanor, Doña María Luisa, representados por el Procurador Doña Hilda Doreste Castellano y defendidos por el letrado Doña María Suárez Ramírez, todo ello con la expresa condena en costas a la parte demandante".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Benigno y D.ª Isidora.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que lo tramitó con el número de rollo 830/2017, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva dispone:

   "1º.- Se estima el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Casanova López en nombre y representación de D. Benigno y de Dª. Isidora contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2.017 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Telde sentencia en los autos, de Juicio Ordinario N º 1008/2.015 de que deriva el presente rollo y en consecuencia, revoca el fallo que queda del siguiente tenor:

   Que ESTIMO La demanda interpuesta por D. Benigno y de Doña Isidora, representados por el Procurador Doña LOURDES CASANOVA LÓPEZ y defendidos por el letrado D. IGNACIO MARTÍN MARRERO contra Doña Sonia, D. Rubén, Doña Tatiana, Doña Trinidad, D. Nicanor, Doña María Luisa, representados por el Procurador Doña HILDA DORESTE CASTELLANO y defendidos por el letrado Doña MARÍA SUÁREZ RAMÍREZ, se condena a los demandados :

1. - A la remoción de la puerta de hierro colocada por la demandada y cualquier otro elemento que impida o limite el acceso a la cubierta del edificio.

2. - Se declara la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en la cubierta comunitaria (trasteros), por ser inconsentidas en zona común, además de no cumplir lo preceptuado en la escritura de obra nueva (vivienda de similares características).

3. - Se condena a la demandada a demoler a su costa las obras realizadas restituyendo la cubierta a su estado original.

4. - Se condene a la demandada a las costas del presente procedimiento.

   2. - No se imponen a la parte demandada las costas de esta alzada causadas por su recurso".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Hilda Doreste Castellano, en representación de D.ª Sonia y otros, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Infracción de los artículos 392 y 396 del Código Civil y doctrina jurisprudencial de la medianería horizontal.

   Segundo.- De la infracción de los artículos 6 y 7.1.2 del Código Civil. De los actos propios".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 18 de noviembre de 2020, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1º.- Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Trinidad, D. Nicanor, Dña. María Luisa, Dña. Sonia, Dña. Tatiana, y D. Rubén, y de Dña. Sonia, contra la sentencia dictada con fecha ventidós de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, en el rollo de apelación núm. 830/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 1008/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Telde.

   2. - Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición a los recursos interpuestos. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.

   Contra la presente resolución no cabe recurso alguno".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 11 de mayo de 2021 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 2 de junio del presente, fecha en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes de hecho

A los efectos decisorios del presente debate judicializado hemos de partir de los siguientes antecedentes:

1. - El objeto del proceso

   Los actores D. Benigno y su mujer D.ª Isidora interpusieron demanda contra D.ª Sonia y contra D. Rubén, D.ª Tatiana, D.ª Trinidad, D. Nicanor, D.ª María Luisa y D.ª Tamara, a la sazón esposa e hijos de D. Alonso, del que fueron declarados herederos abintestato por acta de notoriedad de 14 de noviembre de 2002.

   En dicha demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaban favorables a sus pretensiones, suplicaron que se acordase la remoción de la puerta de hierro colocada por la parte demandada y cualquier otro elemento que impida o limite el acceso a la cubierta del edificio litigioso; se declare la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en la cubierta comunitaria, por ser inconsentidas y haberse ejecutado en elemento común, además de no cumplir lo preceptuado en la escritura de obra nueva, que las delimitaba a la construcción de una vivienda de similares características y, por último, se les condene a demoler a su costa las obras realizadas, restituyendo la cubierta a su estado original.

2. - Hechos probados

   Son hechos no controvertidos, documentalmente constatados a través de los correspondientes instrumentos públicos, los siguientes.

   (i) Mediante escritura pública de 26 de septiembre de 1967, D. Alonso vendió a los actores un terreno, bajo la condición expresa de construir, en el plazo de un año, un edificio de una sola planta, ocupando toda la superficie del solar enajenado, con la solidez suficiente para edificar sobre esa planta dos más que corresponden al vendedor o a sus derechohabientes, toda vez que dicha compraventa ha sido realizada con esa condición de que el comprador edifique una planta en el solar y el vendedor las restantes plantas o pisos sobre la primera.

   (ii) Ejecutada por los actores la mentada edificación, con fecha de 23 de septiembre de 1994, D. Benigno y D. Alonso suscribieron escritura de obra nueva, en la que pactaron una cláusula tercera del siguiente tenor literal:

   "Don Benigno, como propietario de la planta primera o baja y D. Alonso, como propietario del derecho a edificar sobre esa planta otras dos más, establecen que las normas a las que estarán sujetas las edificaciones que se construyan sobre el vuelo de la finca antes descrita en la estipulación primera serán las siguientes:

   1. - Las nuevas plantas serán destinadas cada una de ellas a una vivienda, con una extensión y características similares a la ya existente.

   2. - Cuando se construyan las nuevas plantas, se constituirá la propiedad horizontal y se fijarán las cuotas de participación de las fincas resultantes en proporción a la superficie, situación y demás circunstancias previstas en la Ley de Propiedad Horizontal.

   3. - La comunidad del inmueble se sujetará a las normas legales sobre propiedad horizontal, salvas las reglas contenidas en los estatutos, que se fijen en su momento".

   (iii) Tras el fallecimiento de D. Alonso se inscribió en el Registro de la Propiedad el derecho de vuelo a nombre de los demandados, por título de herencia otorgado el 23 de enero de 2003.

3. - La posición de los demandados

   En su contestación, los demandados sostienen, en síntesis, que la construcción de la primera planta se llevó a efecto en 1978, que las obras de la segunda planta se iniciaron en 1981, pero que no fueron concluidas por problemas económicos, que los demandados viven en la vivienda litigiosa. La planta segunda, inacabada, cuenta con una cocina y un cuarto de estar dormitorio, utilizado por una de las hijas de D. Alonso, obras que cuentan con más de 30 años, así como la puerta de hierro, que da acceso a la planta segunda desde el hueco de la escalera, y que la comunica con la planta primera con vivienda.

   Se sostiene que no existe comunidad de bienes, ni propiedad horizontal. Las fincas de los actores y demandados son independientes, tienen su acceso por fachadas diferentes, sin que exista desde el interior una conexión directa. Los demandados tienen su entrada por la CALLE000, mientras que los demandantes lo hacen por la CALLE001. Las viviendas además se encuentran en cotas de nivel distintas, de manera tal que el inmueble de los actores es el subsuelo de la edificación de los demandados.

   El único elemento medianero entre las propiedades de los litigantes es la pared horizontal, que separa el vuelo de la vivienda del actor con el suelo de la vivienda de la planta primera de los demandados, sin que exista otro elemento medianero estructural por cuanto estamos ante edificaciones superpuestas. Son, en definitiva, casas a caballo, fenómeno constructivo que se produce en supuestos de superposición de edificaciones, por ello no son de aplicación las normas de la propiedad horizontal, comunidad de bienes o medianería, sino que nos encontramos ante los casos que doctrina y jurisprudencia consideran de medianería horizontal, que funciona como un sistema de propiedad individualizada; y buena muestra de ello, se sostiene, es que los litigantes vienen realizando actos de uso, conservación y administración exclusiva y excluyentes de sus titularidades (el agua y la luz son independientes), con actos propios que han constituido estado.

4. - La sentencia de primera instancia.

   Seguido el procedimiento, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Telde, que desestimó la demanda deducida.

   La fundamentación de dicha resolución radica, en síntesis, en que la cubierta no es ni ha sido nunca un elemento común del edificio, sino propiedad exclusiva del derecho de vuelo de los demandados y, aunque lo fuera, no sería un elemento esencial. La puerta litigiosa, como las otras construcciones en planta segunda, tienen más de 30 años, por lo que ha habido un consentimiento en su edificación. El único elemento común es la pared horizontal, que separa ambas construcciones, y si el acceso a la cubierta es exclusivo de los demandados, no cabe condenarles a remover la puerta de acceso, ya que no es zona común, sino elemento de su propiedad. Igualmente se razonó que si bien en la escritura en la que se establece el derecho de vuelo se pactó que, cuando se realicen las nuevas plantas, se constituirá la propiedad horizontal, no se habría terminado tampoco la segunda planta, de manera que todavía no era aplicable el régimen normativo de la LPH. Por último, se le atribuye significación jurídica trascendente al hecho de que a las viviendas se accede por calles diferentes, que son independientes entre sí, que no existe comunidad de propietarios y que los demandantes nunca han tenido acceso a la azotea.

5. - La sentencia de la Audiencia

   Interpuesto recurso de apelación por los actores, su conocimiento correspondió a la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que dictó sentencia revocatoria de la pronunciada por el juzgado.

   El tribunal consideró que nos encontramos ante un único edificio, que tiene dos pisos enteramente construidos y que, en la azotea, únicamente se levantaron sendas habitaciones, por lo que ha de regirse por la LPH. Ésta no excluye de su regulación las viviendas edificadas unas encima de otras, por el hecho de que tengan entradas por calles diferentes o tener salidas de aguas residuales distintas, y por tener en común los cimientos, el vuelo del edificio y el suelo de una vivienda, que colinda con la que tiene debajo.

   Fundamenta también su decisión en que, sin perjuicio de que puedan existir los pisos a caballo: "[...] lo cierto es que los edificios han de regirse por las normas especiales que regulan la propiedad horizontal, sin perjuicio que los propietarios puedan acordar lo que estimen conveniente dentro de los límites de la propiedad horizontal [...]".

   Termina su argumentación la sentencia recurrida sosteniendo el uso común de la azotea, porque no se la ha atribuido ningún otro uso. El derecho de vuelo es un derecho a edificar plantas nuevas y la circunstancia de que los demandantes no lo hubieran ejercitado no significa que se haya de vetar la utilización del precitado elemento común por los actores.

   Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la parte demandada.

Análisis del primero de los motivos del recurso de casación interpuesto

El recurso de casación se articula bajo sendos motivos, y se formula por interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2. 3º y 3 de la LEC.

El primero de ellos, se fundamenta en la violación de lo dispuesto en los arts. 392 y 396 del CC, relativos a la jurisprudencia sobre la medianería horizontal. Se citan, para justificar el interés casacional alegado, las sentencias de esta Sala 232/1972, de 28 de abril; 1278/2001, de 28 de diciembre y 276/2005, de 14 de abril. Se considera, en definitiva, que nos hallamos ante un supuesto de edificaciones superpuestas, que los procesos constructivos de ambas viviendas son absolutamente diferenciados en el tiempo de ejecución, en su autoría, en sus medios económicos y en su régimen de titularidad administrativa y contractual. Se argumenta, que no se estableció plazo temporal para ejecutar el derecho de vuelo, ni régimen de uso común del suelo y, únicamente, que cuando se construyeran las dos plantas es cuando se podría constituir el régimen de propiedad horizontal.

El primero en construir fue D. Benigno, que dotó a su edificación de sus propios servicios individuales, y D. Alonso hizo lo propio, años después, con su edificación. Don Benigno otorgó la escritura de obra nueva. Ninguna de las partes ha interesado constituir una comunidad de propietarios. El único elemento en común existente es que el vuelo de la casa de los demandantes es el suelo de la primera planta del inmueble titularidad del demandado. Las viviendas cuentan cada una de ellas con su propia entrada por dos calles distintas, a diferentes cotas de terreno. No hay azotea, sino derecho de vuelo sin edificar.

1. - Breves consideraciones sobre la medianería horizontal

   A pesar de no hallarse regulada expresamente en el Código Civil, y sí contemplada en el art. 555.1 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, este Tribunal ha admitido la llamada medianería horizontal, que se da en aquellas situaciones en que se produce el fenómeno constructivo de superposición de edificaciones, en el que una de ellas pisa sobre la otra con la que colinda. Este fenómeno se conoce igualmente con el nombre de "casas a caballo". Se utiliza también el término de engalaberno para hacer referencia a supuestos en los que una edificación construida en su propio solar invade o se apoya sobre otra construcción levantada en un terreno colindante, con ocupación de su vuelo o subsuelo. No es extraño observar en el clausulado de instrumentos públicos e inscripciones registrales expresiones tales como "en este edificio se introduce una habitación del colindante" o que "pisa" o "apoya" sobre edificación ajena, ocupando parte de su espacio aéreo.

   La particularidad de estos supuestos radica en la horizontalidad del elemento medianero, paralelo respecto al suelo, que sirve de techo para una de las edificaciones y de suelo para la otra, y que se configura como el único elemento común de relación entre las fincas, sometido como tal a un particular, y no sencillo, régimen jurídico derivado de su propia naturaleza y esencia.

   La medianería horizontal constituye una forma característica de construir de las poblaciones de origen árabe y especialmente se da en los supuestos de edificaciones levantadas aprovechando distintos niveles del terreno muy pronunciados. No obstante, no se trata de meras reminiscencias históricas, sino que es un fenómeno que cuenta con manifestaciones actuales, lo que incluso determinó que las intrincadas relaciones jurídicas que origina fueran objeto de atención en el I Simposio sobre propiedad horizontal, celebrado en Valencia en 1972.

   En su tratamiento jurídico, el Tribunal Supremo negó la aplicación en tales casos del régimen jurídico de la comunidad de bienes de los arts. 392 y siguientes del CC, en la sentencia de 24 de mayo de 1943; así como su identificación con la regulación normativa de la propiedad horizontal en la sentencia de 28 de abril de 1972, introduciendo el concepto de medianería horizontal.

   En efecto, en la primera de dichas resoluciones se pretendía por el actor que se declarase la comunidad existente sobre dos construcciones incrustadas, a los efectos de interesar su disolución a través de la venta de lo edificado por parte de un titular a otro, o por medio de una venta conjunta de considerarse lo construido como un todo indivisible. La precitada sentencia razonó al respecto:

   "Considerando que el condominio, según los arts. 392 y 399 del CC, consiste en el dominio simultáneo de varias personas sobre una cosa en la que cada partícipe tiene un derecho transmisible sobre una participación ideal y abstracta; y estos elementos de unidad de cosa y simultaneidad de dominio no son de apreciar cuando las propiedades no tienen más elementos comunes que las paredes medianeras, laterales y horizontales, figuran inscritas en el registro de la propiedad como fincas independientes y no consta que hayan tenido un origen común ...".

   Por su parte, la mentada sentencia 232/1972, de 28 de abril, abordó igualmente un caso de viviendas superpuestas, en el que negó fuera aplicable el régimen de la propiedad horizontal (se pretendía la demolición de unas obras efectuadas por la parte demandada, en un caso de dos edificios a caballo, en que uno de ellos introducía una porción de su estructura en el otro, apoyándose en la parte baja del mismo, contando cada uno de ellos con salida propia a la vía pública y constituyendo fincas distintas e inscritas en el Registro de la Propiedad como independientes). Se desestimó también tal pretensión, al tiempo que se proclamó la existencia de una medianería horizontal, con base en el razonamiento siguiente:

   "Que la desestimación de los motivos examinados acarrea inexcusablemente la de los dos siguientes que impugnan la calificación jurídica de la Sala sentenciadora haciendo supuesto de la cuestión, al haber quedado firmes los hechos en que se funda, determinantes de la existencia de una medianería horizontal impuesta por la contigüidad de los predios, en los que claramente se advierte su particular sustantividad e independencia, hasta el punto de que los demandados han podido derribar por completo el suyo para luego reedificarlo con nuevos elementos sin tocar para nada el del actor, lo que supone la ausencia de aquellos elementos tales como escaleras, paredes maestras, patios y puertas de salida, que, por ser de común utilización, caracterizan la unidad de fundos que se pretende, de modo que no concurriendo es evidente que tampoco puede darse la situación que determinan... tratándose de fincas distintas inscritas en el Registro de la Propiedad como independientes, y que no tienen de común más que la medianería horizontal de la que antes se hizo mención (considerando segundo de la sentencia recurrida), situación semejante a la que fue objeto de resolución por la sentencia de esta Sala de 24-5-1943 (R. 576), en el mismo sentido que la hoy recurrida, en cuanto a la cuestión de fondo de la calificación hoy debatida".

   La sentencia 276/2005, de 14 de abril, se refiere igualmente a las concretas circunstancias del caso, en función de las cuales y partiendo de la valoración probatoria de la Audiencia, considera igualmente existente una medianería horizontal, lo que razona en los términos siguientes:

   "[...] deducen las sentencias de instancia que este tipo de construcción, frecuente en la localidad de Robledillo de Gata, en donde la configuración del terreno hace posible muchas veces el acceso directo desde la calle a las plantas distintas de un mismo edificio, no se halla sujeto al régimen de propiedad horizontal, por tratarse de edificaciones totalmente diferentes, cuyo único elemento común es el constituir el suelo de una construcción el vuelo de la otra, dando lugar a la figura que el Tribunal Supremo conoce con el nombre de medianería horizontal, y a la que no se puede pretender someter obligatoriamente al complejo régimen de la propiedad horizontal, cuando sólo pueden invocarse las relaciones propias de buena vecindad".

   Por su parte, la sentencia 421/2008, de 20 de mayo, declara su sometimiento a un régimen especial, con exclusión de la regulación normativa de la medianería salvo que se haga por vía de aplicación analógica, manifestándose en los términos siguientes:

   "Tampoco puede observarse infracción alguna de los artículos 577 y 579 relativos a la medianería, ya que aun cuando doctrinalmente se ha venido a considerar la situación de engalaberno como una especie de "medianería horizontal" que se constituye sobre techo y suelo, difícilmente -salvo por razón de analogía en cuanto resulte apreciable- pueden aplicarse las normas propias de la medianería a esta situación [...]".

   También, la Dirección General de Registros y del Notariado se ocupó de manifestaciones constructivas de esta naturaleza dentro del ámbito de sus competencias, entre otras en resoluciones de 6 de noviembre de 1985 o más recientemente en la de 15 de septiembre de 2009, en la que se expresó en los términos siguientes:

   "En relación con tal extremo, debe admitirse que es un hecho -a veces motivado por razones históricas de configuración urbanística de determinadas ciudades, o por las simples condiciones del terreno- la existencia del fenómeno constructivo relativo a la superposición de inmuebles, de modo que la edificación de uno de ellos se realiza, en parte, sobre el vuelo de otro, dando lugar a situaciones de inmisión de algunas habitaciones u otros elementos del inmueble en distinto edificio (pudiendo éste hallarse configurado en régimen de propiedad horizontal, como ocurre en el presente caso). Estas situaciones, que según los casos reciben denominaciones como las de "casas superpuestas", "casas a caballo", "casas empotradas", o la más técnica de "engalabernos", pueden configurarse jurídicamente por distintas vías, atendiendo a las diferentes circunstancias del caso concreto. Y aunque, en principio, el régimen de propiedad horizontal sobre todo el conjunto puede ser el más adecuado, por ser el aplicable directamente cuando concurran los presupuestos del mismo o por su aplicación analógica a los complejos inmobiliarios privados (cfr. artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal), lo cierto es que no pueden descartarse otras soluciones distinta a la referida por la Registradora en la calificación impugnada, como puede ser la de la medianería horizontal, según ha admitido el Tribunal Supremo (cfr. Sentencias de 24 de mayo de 1943, 28 de abril de 1972, 28 de diciembre de 2021 [RJ 2002, 1649] y 14 de abril de 2005 [RJ 2005, 32238]), o la de comunidad sui generis sobre cada una de las casas colindantes (a la que se refieren la citada Sentencia de 28 de diciembre de 2001 y la Resolución de esta Dirección General de 20 de julio de 1998 [RJ 1998, 5975]). Por lo demás, en el presente caso y por las razones que han quedado expuestas, debe confirmarse la calificación en cuanto expresa que resulta necesario el acuerdo aprobatorio adoptado por la Junta de Propietarios de la comunidad (cfr. artículos 5, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal)".

2. - Análisis de las circunstancias concurrentes y desestimación del motivo

   Ahora bien, las circunstancias concurrentes excluyen la aplicación de la doctrina de la medianería horizontal. Los inmuebles de ambas partes tienen un origen común, están asentados sobre el mismo solar, conforman una misma finca registral y las partes han pactado expresamente el régimen de propiedad horizontal, con sometimiento del inmueble a un sistema de comunidad. La estructura del edificio se concilia además con el régimen jurídico pactado.

   En efecto, el solar sobre el que se asientan las edificaciones litigiosas era propiedad del padre de los demandados D. Alonso, el cual se lo vende a su hermano Benigno y a su mujer, en contrato instrumentalizado mediante escritura pública de 26 de septiembre de 1967, bajo la condición expresa de construir, en el plazo de un año, un edificio de una sola planta, ocupando toda la superficie del solar enajenado, con la solidez suficiente para edificar sobre esa planta dos más, que corresponden al vendedor o a sus derechohabientes, toda vez que dicha compraventa ha sido realizada con la condición expuesta de que el comprador edifique una planta en el solar y el vendedor las restantes plantas o pisos sobre la primera.

   Con ello se constituyó un derecho de vuelo, que se reservaba el vendedor. Por su parte, su hermano se comprometía a edificar una casa, de única planta, con la previsión concreta de que lo hiciese con la consistencia suficiente para aprovechar la cimentación común, y posibilitar de esta forma que el reservista pudiera levantar las nuevas plantas.

   Con escrupuloso respeto a lo pactado, los actores ejecutaron la construcción de su casa, con unas escaleras interiores, que permiten el acceso a las plantas superiores del inmueble, que cuenta con una entrada principal por la CALLE001, que es fachada común de las edificaciones, que guardan unidad en su configuración externa por esa vía de acceso.

   Con la finalidad de legalizar la construcción de la planta baja, con fecha de 23 de septiembre de 1994, suscribieron los demandantes con D. Alonso, una escritura de obra nueva, en la que pactaron una cláusula tercera, en la que fijaron las condiciones de las nuevas plantas (serían dos, destinadas a vivienda y de las mismas características que la levantada por D. Benigno y su mujer), así como pactaron expresamente que el edificio quedaría sometido al régimen de propiedad horizontal, fijándose en su momento las cuotas correspondientes. De la manera expuesta, las partes configuraron, al amparo de su libertad contractual ( art. 1255 del CC) y con carácter vinculante ( art. 1091 del CC), los términos de lo pactado en el negocio jurídico celebrado.

   En definitiva, se constituyó por las partes un derecho de vuelo, que es aquel que confiere a su titular el derecho de utilización del espacio aéreo, mediante el levantamiento de nuevas plantas sobre un edificio ya construido, de ahí que se le denomine igualmente como derecho de sobreelevar edificaciones.

   Este derecho se lo reservó, con la anuencia del actor, su hermano Alonso, al vender el solar de su titularidad. Precisamente, en el ejercicio de tal derecho, el vendedor levantó una sola planta destinada a vivienda. En el vuelo de esta primera planta no respetó lo pactado, sino que ejecutó dos pequeñas construcciones, separadas entre sí, una destinada a cocina y otra a salón-dormitorio, carentes de licencia administrativa y sin legalización posible, dado lo dispuesto en las normas urbanísticas vigentes, apartándose, por consiguiente, de su obligación contractual de levantar una segunda vivienda de similares características, y no pequeñas construcciones, que no conforman una unidad estructural, al hallarse separadas entre sí, y que ocupan una reducida parte de la actual azotea.

   No nos hallamos, por consiguiente, ante dos fincas distintas, manifestación constructiva de una medianería horizontal, sino ante un edificio único, de origen común, levantado sobre el mismo solar, cuyas plantas se asientan en los mismos cimientos, que conforman una misma finca registral, la 17656 bis de Telde, sobre la cual los demandados inscribieron su derecho de vuelo, y en el que las partes pactaron además expresamente el sometimiento al régimen de propiedad horizontal, en coherencia con la unidad estructural del inmueble litigioso.

   La circunstancia de que, en este caso, la vivienda edificada por D. Alonso, en la planta primera, tenga acceso también por la CALLE000, que efectivamente utiliza, superando el desnivel existente mediante una pequeña escalera, no desdice la realidad constructiva y la eficacia de lo pactado, que vincula a las partes.

   No podemos considerar, por consiguiente, que nos encontremos, como pretenden los recurrentes, ante un supuesto de medianería horizontal, regida por las buenas relaciones de vecindad, y ajena como tal al régimen jurídico de la comunidad de bienes, medianería o de la propiedad horizontal, desvinculándose de lo pactado. Los demandados, además, pese al tiempo transcurrido, no han hecho efectivo su derecho a elevar una nueva planta, configurado anormalmente, sin limitación temporal, a modo de carga perpetua, y sin que puedan dejar sus relaciones jurídicas y la exigibilidad de lo pactado en el limbo de la indefinición.

   Por otra parte, el hecho de que no se hubiera otorgado todavía el título constitutivo de la propiedad horizontal no obsta a la aplicación de tal régimen jurídico; toda vez que, tras la reforma de su ley reguladora, por ley 8/1999, de 6 de abril, se ha recogido el criterio de la doctrina y jurisprudencia, en su art. 2.º, apartado b) de la LPH, conforme al cual dicha disposición normativa se aplica a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 CC y no hubiesen otorgado título constitutivo de la propiedad horizontal, y, en este sentido, así lo estableció, la sentencia de esta Sala 1115/2007, de 23 de octubre.

Segundo de los motivos del recurso de casación interpuesto

El segundo de los motivos de casación radica en la vulneración de la doctrina de los actos propios, con infracción de los arts. 6 y 7.1 y 2 del Código Civil, todo ello con fundamento en las conductas o actuaciones que han venido desarrollando las partes a lo largo de los años e incluso después de firmar la escritura pública de 1994, a través de los cuales han constituido un estatuto no escrito de normas de buena vecindad, que han venido aceptando desde hace más de 38 años, sin querer someterse a las normas de la propiedad horizontal, sino a las características de una medianería horizontal, cuyo único elemento común es el vuelo de la finca de los actores, que es el suelo de lo construido por los demandados.

En su desarrollo, los recurrentes sostienen que los actores realizaron en su vivienda las modificaciones que consideraron oportunas, sin contar con el consentimiento de la otra parte y no contribuyen de forma conjunta al mantenimiento de ningún elemento común. El hecho de que exista una escalera interior desde la CALLE001 no es concluyente, pues está ocupada con materiales de D. Benigno, se construyó por decisión propia de éste, y los demandados no tienen llave para acceder por dicha fachada a su propiedad. En la descripción de la vivienda de los demandantes no figura la azotea, ni su uso.

Con fundamento en este motivo de casación, se pretende considerar que se ha producido una vulneración de los precitados artículos del Código Civil. En este caso, en la formulación de este específico motivo de impugnación, no se cita ninguna sentencia de este tribunal, cuya doctrina ampare la vulneración de los invocados preceptos de derecho material o sustantivo, lo que ya, de por sí, implica la desestimación de este motivo configurado como de interés casacional, que exige la cita de la jurisprudencia de esta sala que ha sido infringida, constituida por dos sentencias del tribunal o una de pleno, así como las razones por mor de las cuales se entiende que la doctrina de las resoluciones invocadas ha sido desconocida.

Además se alega un conjunto de disposiciones heterogéneas, el art. 6 del CC, sin señalar que apartado del mismo se considera en este caso vulnerado, y el art. 7, que contempla el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe en su párrafo primero, así como proscribe el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, en el segundo de ellos. En cualquier caso, tampoco podemos atisbar cuáles son los actos contrarios a normas imperativas o prohibitivas, la renuncia antijurídica de derechos o actos contrarios a la ley o constitutivos de fraude legal, que se estiman producidos para entender violado el art. 6 del CC. Cada infracción cometida requiere además su correspondiente motivo de casación.

En cuanto a la vulneración del art. 7.2 del CC, que se refiere al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo, también desconocemos los concretos fundamentos del recurso mediante la alegación de su vulneración. En cualquier caso, los requisitos condicionantes para su apreciación se contienen, entre otras, en la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre, cuya doctrina reproduce la más reciente sentencia 137/2021, de 11 de marzo:

"[...] a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con animus nocendi), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo, y 722/2010, de 10 de noviembre], ya que, en otro caso, rige la regla qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su derecho no daña a nadie)".

No podemos considerar que los actores, al hacer valer su derecho a exigir el cumplimiento de lo pactado y el sometimiento del edificio al régimen jurídico convenido, concorde con la unidad estructural del edificio y lo pactado expresamente por las partes, hayan incurrido en las conductas vedadas por el art. 7.2 CC, de manera tal que su comportamiento devenga antisocial o inmoral o hayan actuado con el ánimo de dañar, o movidos por la intención de perjudicar a los demandados sin obtención de ventaja alguna para su posición o intereses jurídicos.

Parece, por último, que el recurso se fundamenta en el desconocimiento del principio derivado de la buena fe, que impide actuar contra los actos propios. Ahora bien, la aplicación de tal doctrina requiere, para ser apreciada, que los mismos sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin duda, una situación jurídica creada.

Recientemente hemos sintetizado la jurisprudencia de esta sala sobre la doctrina de los actos propios, en las sentencias 320/2020, de 18 de junio y 63/2021, de 9 de febrero, de la forma siguiente:

"La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 9 de diciembre de 2010 y 547/2012, de 25 de febrero de 2013). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010, RC n.º 1433/2006, 7 de diciembre de 2010, RC n.º 258/2007). Como afirmamos en la sentencia de 25 de febrero de 2013, [...], dicha doctrina "significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

2. - Ahora bien, como también hemos afirmado en la sentencia 760/2013, de 3 de diciembre, reiterando lo declarado en la sentencia de 22 de octubre de 2002, los "actos propios" que producen esos efectos deben ser "actos idóneos para revelar una vinculación jurídica [...]"".

Pues bien, en este caso, no podemos considerar que los actores hayan actuado de forma incompatible con lo pactado en las precitadas escrituras públicas de constitución del derecho de vuelo y sometimiento del inmueble al régimen de propiedad horizontal.

En efecto, los demandantes construyeron su vivienda de planta baja en el solar adquirido, con la consistencia suficiente para posibilitar que D. Alonso levantara las nuevas plantas, valiéndose de la misma cimentación. Igualmente construyeron unas escaleras interiores que permiten el acceso a las plantas superiores del inmueble, con la puerta correspondiente desde la CALLE001. Inicialmente los servicios de la vivienda de los actores eran exclusivos para ésta, lo que es lógico al no haberse levantado la primera planta, y dado que el régimen de propiedad horizontal se aplicaría cuando D. Alonso levantase la segunda planta del inmueble.

Conforme a lo pactado se esperó a que la misma fuera construida en el vuelo del inmueble común, lo que no se hizo por el titular tal derecho, pese al largo tiempo transcurrido desde entonces. Según la pericial, el plan urbanístico actualmente existente tampoco permite legalizar lo edificado en la actual azotea del edificio. La circunstancia de que un inmueble tenga dos entradas por calles distintas no es incompatible con el régimen de propiedad horizontal.

Por todo ello, no consideramos que existan actos concluyentes, de entidad suficiente y naturaleza inequívoca, que generen la confianza del demandado al sometimiento a un régimen de medianería horizontal, regido por relaciones de buena vecindad, cuyos presupuestos tampoco concurren por el conjunto argumental expuesto, de manera tal que se pueda considerar que nos hallamos ante dos inmuebles distintos que sólo comparten el techo y suelo.

En definitiva, en la tesitura expuesta, no es razonable pensar que los demandados adquiriesen la certeza de que el edificio quedara excluido del régimen de propiedad horizontal pactado e inscrito, por la conducta desplegada por los demandantes.

Costas y depósitos

1. - De conformidad con lo previsto en art. 398.1 LEC, al haberse desestimado los recursos de casación, deben imponerse a los recurrentes las costas causadas.

2. - Procede acordar igualmente la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.