STS 1157/2023, 20 de Septiembre de 2023

Resolución recurrida en casación.

Este recurso de casación tiene por objeto la sentencia dictada el 8 de junio de 2021 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, que desestimó el recurso núm. 899/2018 interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, de 30 de abril de 2018, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa núm. NUM000, deducida contra la liquidación por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

La sentencia aquí recurrida tiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS:

Se desestima el recurso interpuesto por D. Jose Ignacio contra la Resolución de 30 de abril de 2018 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Sevilla, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Con imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente, costas que se limitan a la cantidad máxima de 300 euros a abonar a la Administración estatal, y otros 300 euros a la Administración autonómica.".

Preparación del recurso de casación.

1. La procuradora doña Sonia Escamilla Sevilla, en representación de don Jose Ignacio, presentó escrito de preparación del recurso de casación contra la sentencia anteriormente mencionada.

   Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos los artículos 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones (BOE de 19 de diciembre) ["LISyD"], en relación con el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 7 de junio) ["LIP"].

2. La Sala de instancia, por auto de 26 de octubre de 2021, tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido la representación procesal de don Jose Ignacio, como parte recurrente, y la Administración General del Estado y la Junta de Andalucía, como partes recurridas, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

Admisión e interposición del recurso de casación.

1. La Sección Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en auto de 13 de julio de 2022, apreció que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

   "[...] Discernir, en los casos de transmisión de participaciones "ínter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante, cómo debe entenderse cumplido el requisito de la edad contemplado en el artículo 20.6.a) de la ley de Sucesiones y Donaciones para la aplicación de la reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, bien tomando como referencia el grupo familiar, con lo que, si se cumple el referido requisito en uno de los cónyuges, se entendería cumplido el presupuesto o, por el contrario, exigiendo que cada uno, de forma separada, cumpla los requisitos de edad o incapacidad que exige el citado artículo 20.6, teniendo en cuenta, en este sentido, que por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 quedó anulado el artículo 38 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que impide desde entonces que pueda entenderse que en la donación por ambos cónyuges de bienes o derechos de la sociedad conyugal existe una sola donación sino que, por el contrario, cada cónyuge dona su parte sin consideración al otro.

   3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, en relación con el artículo 4. Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

   Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.".

2. El procurador don Antonio Ramón Rueda López, en representación de don Jose Ignacio, interpuso recurso de casación mediante escrito fechado el 5 de octubre de 2022, que observa los requisitos legales, y en el que se mencionan como normas jurídicas infringidas las que han quedado citadas más arriba.

   Alega que la STS de 18 de febrero de 2009 resuelve una cuestión de ilegalidad, y si bien es cierto que anula el citado artículo 38, no se pronuncia sin embargo sobre el alcance y consecuencias que dicha anulación pueda tener en relación al cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, ni del artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991 del Impuesto de Patrimonio y que deben ser aplicados conforme al espíritu y finalidad de la norma.

   El hecho de que la mitad de las participaciones pertenezca a la madre del recurrente es una cuestión civil, por aplicación de las normas del Código Civil que regulan el carácter ganancial de los bienes y derechos adquiridos dentro del matrimonio, cuando rige el régimen económico ganancial, y ese carácter ganancial en nada debe afectar a la aplicación correcta de la legislación que regula las reducciones en el impuesto de sucesiones y donaciones, y que protege la continuidad de las empresas familiares, pues lo contrario sería abocar a las mismas a su desaparición.

   Afirma que, en aplicación del artículo 20.6 de la Ley 29/1987 del ISD, en conexión con el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley 19/1991 del Impuesto de Patrimonio, y teniendo en cuenta la jurisprudencia que lo interpreta, basta con que se cumpla el requisito de la edad en el padre de mi representado, para que se pueda aplicar la reducción también en la donación efectuada por la madre.

   Sostiene que la sentencia objeto del presente recurso no aplica correctamente el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, ya que no lo pone en relación con el artículo 4. Octavo. Dos de la Ley 19/1991, lo que es fundamental ya que se establece como requisito previo para la aplicación de la reducción en la donación, la exención de las participaciones donadas en el Impuesto sobre el Patrimonio del donante, y los requisitos exigidos para la citada exención se entienden cumplidos si concurren en el grupo familiar, bastando eso para que sea de aplicación la exención (y por tanto la reducción en la donación) a todos los miembros del mismo, y todo ello es mantenido por la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que defiende el espíritu y finalidad de la norma del art. 20 de la Ley 29/1987, en cuanto a la voluntad del legislador de hacer posible la supervivencia de las empresas familiares y no poner en riesgo su continuidad.

   Defiende, por ser conformes a la interpretación finalista de la norma, la aplicación de las consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos V828-07 y V2193-09 (folios 25 a 26 del expediente administrativo), que estaban vigentes al otorgar la donación, en las que la DGT aún mantenía el criterio favorable de ser suficiente que uno de los cónyuges tenga la edad de 65 años, y ello a pesar de que la Consulta V2193/2009, es de fecha 1 de octubre de 2009, posterior a la mencionada STS de 18 de febrero de 2009.

   Asimismo, sostiene que la interpretación realizada por la sentencia recurrida vulnera el espíritu y finalidad de la norma del art. 20 de la Ley 29/1987, mantenido por el Tribunal Supremo, en cuanto a la voluntad del legislador de hacer posible la supervivencia de las empresas familiares y no poner en riesgo su continuidad.

   Señala que el TSJ de la Región de Murcia, en su sentencia de 5 de octubre de 2020, estima el recurso contencioso-administrativo nº 600/2018, y realiza una interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicable contradictoria a la realizada en el presente caso por el TSJ de Andalucía.

   Considera que es necesario que se determine, en relación con el requisito de la edad de los donantes establecido en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, poniéndolo en conexión con el artículo 4. Octavo. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, que lo decisivo es que el cumplimiento del mismo se produzca en el grupo familiar y, por tanto, no es necesario que se cumpla en ambos donantes, bastando con que se cumpla en uno de ellos.

   Asimismo, invoca la infracción del artículo 89.1 de la LGT, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, que se basa en los principios de seguridad jurídica, legalidad, confianza legítima y buena fe.

   Por último, solicita que por esta Sala se determine que la liquidación practicada por la Agencia Tributaria de Andalucía, nunca debió dictarse y debe por tanto anularse, por infringir el art. 89.1 de la LGT, ya que el obligado tributario siguió los criterios de las consultas vinculantes que estaban en vigor en el momento de otorgar la donación, y que eran plenamente aplicables por existir plena identidad entre los hechos y circunstancias de la donación del hoy recurrente y los que se incluyen en las citadas consultas vinculantes favorables, que, por tanto, vinculaban a la administración.

   Invoca, en tercer lugar, la infracción de los principios constitucionales del artículo 9.3 C.E., la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como la jurisprudencia que los interpreta.

   Termina solicitando a la Sala:

   "[...] dicte SENTENCIA por la que, estimando los motivos alegados por esta parte, revoque la sentencia recurrida y consiguientemente, dicte en su lugar sentencia por la que se estime el recurso contencioso administrativo interpuesto por esta parte contra la Resolución de 30 de abril de 2018 del TEARA, Sala de Granada, anulando la liquidación del Impuesto sobre Donaciones dictado por la Dependencia de Inspección en Almería de la Agencia Tributaria de Andalucía".

Oposición del recurso de casación.

1. El Abogado del Estado, en la representación que legalmente le corresponde, emplazado como parte recurrida en este recurso de casación, presentó escrito de oposición fechado el 30 de noviembre de 2022, en el que, tras reseñar los hechos que han dado lugar al recurso, aduce que, desde el punto de vista civil, la naturaleza de la sociedad de gananciales es de una comunidad de tipo germánico en mano común en la que el patrimonio ganancial pertenece en común, no por mitad, a ambos cónyuges, surgiendo una especie de mancomunidad no divisible mientras subsista la sociedad de gananciales. Se trataría, por tanto, de una comunidad distinta de la romana o por cuotas de los artículos 392 y siguientes del Código ya que: 1º no existen tales cuotas sobre los bienes y derechos que forman el patrimonio ganancial, 2º el régimen de gestión y disposición de los bienes está presidido por la idea de la actuación conjunta de los cónyuges y 3º la titularidad conjunta de ambos sobre el patrimonio ganancial y, en consecuencia, sobre los bienes y derechos que lo componen, obedece a la comunidad de vida, a los lazos estrechísimos que les unen. De ahí que ninguno de los cónyuges tenga, constante la sociedad, una cuota sobre ese patrimonio que pueda ceder a terceros.

   Ahora bien, estas afirmaciones son válidas desde el punto de vista civil, pero no si las trasladamos al campo tributario, pues si se tomara como transmitente a efectos tributarios a la sociedad de gananciales y no a los cónyuges, que son los que realmente transmiten el bien, podríamos concluir que mediante un pacto privado (pues esto es la determinación del régimen matrimonial) se estaría variando la obligación tributaria, violándose así lo dispuesto en el artículo 17.5 de la LGT/2003.

   El Reglamento del ISD, aprobado por Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, único precepto que en la normativa del impuesto se refiere a la sociedad de gananciales, se decantó, por la donación única, al entender en su artículo 38 que, " en la donación por ambos cónyuges de bienes o derechos comunes de la sociedad, se entenderá que existe una sola donación".

   La Sala de este orden jurisdiccional del TSJ de Castilla y León, con sede en Burgos, tras estimar el recurso de un obligado tributario y considerar que resultaba procedente la existencia de dos donaciones y la práctica de dos liquidaciones y no una, como previene el citado artículo 38 del Reglamento, planteó cuestión de ilegalidad que fue resuelta por el TS en sentencia de 18 de febrero de 2009, cuestión de ilegalidad 4/2007, anulando el citado precepto y expulsándolo del ordenamiento jurídico. El fallo en cuestión, en contra de lo manifestado por el recurrente, tiene, como es obvio, alcance general para todo tipo de donaciones de bienes comunes, sirviendo para los supuestos normales como para aquellos en los que la donación goce de algún beneficio fiscal, como es el caso de la donación de una empresa o de participaciones en entidades del donante a la que se refiere la cuestión suscitada y que se regula, a nivel estatal, en el artículo 20.6 de la LISD, en relación con el artículo 4, apartado Octavo de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.

   Resalta el alcance general de ese fallo, aplicable a todas las donaciones, incluidas las recogidas en el artículo 20.6 de la LISD, sin que, por tanto, sea necesario un pronunciamiento explícito del mismo respecto al cumplimiento de los requisitos exigidos por ese precepto para que sea aplicable la reducción oportuna en la base del impuesto. Añade que ello es independiente de la voluntad del legislador, en este caso de dar continuidad a la empresa familiar con el otorgamiento de ese beneficio, pues no se puede prescindir del hecho indiscutido de que nos encontramos ante dos donaciones y no una y de que los requisitos exigidos para la aplicación del beneficio, en este caso que los donantes tengan más de 65 años (artículo 20.6.a) LISD) se deben cumplir en ambos respecto a la donación de sus respectivas participaciones.

   Considera que tampoco del tenor del artículo 4. Ocho de la Ley 19/1991 puede deducirse que, para la aplicación de la reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición del artículo 20.6 LISD, se pueda tomar como referencia, aparte de la persona física, el grupo familiar del que forma parte el titular de la empresa, pues al existir dos donaciones, los requisitos para que aparezca la reducción deben darse individualmente en cada uno de los cónyuges y en su donación respectiva.

   En cuanto a las consultas tributarias, recuerda que no son fuente del Derecho ni vinculan a los Tribunales de Justicia, sin perjuicio de reconocerles valor indudable siempre que sean acordes a la interpretación correcta de los preceptos legales y por supuesto a la doctrina jurisprudencial. Afirma que desde la publicación de la sentencia indicada en febrero o marzo de 2009, fecha a partir del cual debe entenderse expulsado el precepto y no aplicable por tanto el mismo, las donaciones posteriores como la que nos ocupa, que tuvo lugar el 10 de junio de 2011, sin necesidad de consulta alguna que viniera a dar carta de naturaleza a dicho fallo, se ven afectadas y debe entenderse por tanto que existen dos donaciones independientes y no una.

   Insiste en que no hay vulneración alguna del principio de seguridad jurídica y del principio de confianza legítima cuando desde el mes de febrero de 2009, el precepto reglamentario que habilitaba la posibilidad de dictar una única liquidación sobre la base de la existencia de una donación única, ha sido expulsado del ordenamiento jurídico, ordenándose por el Tribunal Supremo que se giren dos liquidaciones por existir dos donaciones.

   Concluye que la donación efectuada por doña Flor a su hijo, recurrente en este proceso, no cumple con el requisito exigido por el artículo 20.6 de la Ley 29/87, al tener doña Flor en el momento de la donación menos de 65 años, ya que desde la STS de 18 de febrero de 2009 cada cónyuge que forma parte de una sociedad ganancial dona su parte, y no se trata de una sola donación, sino de una donación por cada cónyuge, lo que conduce a la desestimación del recurso.

   Solicita a la Sala que:

   "[...] interpretando los artículos identificados en el auto de admisión, fije, en primer lugar, como doctrina legal que:

   - En los casos de transmisión de participaciones "ínter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante, el requisito de la edad contemplado en el artículo 20.6.a) de la ley de Sucesiones y Donaciones para la aplicación de la reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, debe entenderse exigiendo que cada uno de los cónyuges, de forma separada, cumpla los requisitos de edad o incapacidad que exige el citado artículo 20.6, teniendo en cuenta, en este sentido, que por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 quedó anulado el artículo 38 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que impide desde entonces que pueda entenderse que en la donación por ambos cónyuges de bienes o derechos de la sociedad conyugal existe una sola donación sino que, por el contrario, cada cónyuge dona su parte sin consideración al otro.

   Sobre esa base, desestime el recurso de casación confirmando la sentencia impugnada y la resolución del TEARA, de la que trae causa".

2. La Letrada de la Junta de Andalucía, emplazada también como parte recurrida en este recurso de casación, presentó escrito registrado el 23 de enero de 2023, en el que alega que ninguna infracción contiene la sentencia recurrida, toda vez que parte como premisa del acatamiento a la jurisprudencia del TS, que en sentencia de 18 de febrero de 2009, anuló el precepto reglamentario , artículo 38 del RD 1629/1991, por el que se aprueba el Reglamento del ISYD, único artículo que reputaba una sola donación los casos de donación por ambos cónyuges de bienes y derechos de la sociedad conyugal.

   Al estar en presencia de dos donaciones, y no una, los requisitos han de exigirse respecto de cada uno de los donantes, como personas físicas diferenciadas.

   Entiende que el recurso de casación ha de ser desestimado y confirmada la Sentencia del TSJ recurrida, fijando como doctrina legal la siguiente:

   "En casos de transmisión de participaciones "ínter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante, el requisito de la edad contemplado en el artículo 20.6.a) de la ley de Sucesiones y Donaciones para la aplicación de la reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, debe entenderse exigiendo que cada uno de los cónyuges, de forma separada, cumpla los requisitos de edad o incapacidad que exige el citado artículo20.6, ya que estamos ante dos donaciones en la medida que cada cónyuge dona su parte.

   Consecuentemente con ello, procede la desestimación del Recurso confirmando la Sentencia recurrida".

Vista pública y señalamiento para deliberación, votación y fallo del recurso.

Por providencia de 10 de enero de 2023, se acordó no haber lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asunto, así como que quedase el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Asimismo, por providencia de 17 de mayo de 2023, se designó ponente a la Excma. Sra. Dª Esperanza Córdoba Castroverde y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el 12 de septiembre de 2023, fecha en la que se deliberó y votó el asunto con el resultado que ahora se expresa.

Objeto del presente recurso de casación y hechos relevantes para su resolución.

1. El objeto de este recurso de casación consiste en examinar la procedencia en Derecho de la sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, impugnada en casación por don Jose Ignacio y, en concreto, dar respuesta a la cuestión que formula el auto de admisión que consiste, según se afirma, en discernir, en los casos de transmisión de participaciones "ínter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante, cómo debe entenderse cumplido el requisito de la edad contemplado en el artículo 20.6.a) de la ley de Sucesiones y Donaciones para la aplicación de la reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, bien tomando como referencia el grupo familiar, con lo que, si se cumple el referido requisito en uno de los cónyuges, se entendería cumplido el presupuesto o, por el contrario, exigiendo que cada uno, de forma separada, cumpla los requisitos de edad o incapacidad que exige el citado artículo 20.6, teniendo en cuenta, en este sentido, que por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 quedó anulado el artículo 38 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que impide desde entonces que pueda entenderse que en la donación por ambos cónyuges de bienes o derechos de la sociedad conyugal existe una sola donación sino que, por el contrario, cada cónyuge dona su parte sin consideración al otro.

2. Los hechos del litigio que son relevantes para su resolución y que, en esencia, recoge el auto de admisión, sin que resulten controvertidos, son los siguientes:

2.1. El día 10 de junio de 2011 se otorgó escritura pública en la que don Juan Alberto y doña Flor donaron a cada uno de sus dos hijos, don Alejandro y don Jose Ignacio (este último es el que recurre ahora en casación) el pleno dominio de ciento cincuenta participaciones sociales de la mercantil Francisco Salas e Hijos, S.L. y la nuda propiedad de otras ciento cincuenta, donación a cada hijo que se valoraba en conjunto en 1.000.144,14 euros, de los que 578.118 euros correspondían a las participaciones donadas en pleno dominio y 422.026,14 euros correspondían a las participaciones donadas en nuda propiedad.

2.2. El recurrente en casación presentó el 5 de julio de 2011 autoliquidación por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones con una base imponible de 1.000.144,14 euros, y una base liquidable de 10.001,44 euros, al aplicarse la reducción autonómica por adquisición de participaciones en entidades.

2.3. La Oficina Gestora inició el 14 de febrero de 2015 procedimiento de comprobación limitada, que culminó con la emisión de dos liquidaciones (una por donante dado el carácter ganancial de lo donado) por importe de 136.343,06 euros, al considerar que en el supuesto analizado no concurría alguno de los requisitos previstos en el artículo 20.6 LISyD, en concreto, la exigencia para la aplicación de la deducción autonómica de que el donante tuviese sesenta y cinco años o más, o se encontrase en situación de incapacidad permanente, o en grado de absoluta o gran invalidez, acreditándose que la donante (madre del donatario) no cumplía este requisito, al tener sesenta y tres años al momento del devengo del impuesto.

2.4. Impugnada esta liquidación, el TEARA desestima la reclamación mediante acuerdo de 30 de abril de 2018, invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 que declaró nulo el artículo 38 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (BOE de 16 de noviembre) ["RISyD"], precepto que reputaba una sola donación los casos de donación por ambos cónyuges de bienes o derechos comunes de la sociedad conyugal y, consecuentemente, desde ese momento se practican dos liquidaciones distintas por la parte donada por cada cónyuge integrante de la sociedad de gananciales, por lo que "[...] ha de entenderse que los requisitos exigidos por el artículo 20.6 de la Ley 29/1987 se establecen para cada donación por lo que, el referido a la edad para el disfrute del beneficio fiscal que nos ocupa, deberá ser cumplido por cada donante".

2.5. Frente a la resolución del TEAR se interpuso recurso contencioso-administrativo nº 899/2018 ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, que lo desestimó en sentencia de 8 de junio de 2021, al entender que:

"[...] La finalidad de la norma no se ha visto frustrada, puesto que la Ley 29/1987 es muy clara cuando en su artículo 20.6 cuando exige que el donante tenga 65 años o más, de tal forma que el fin pretendido es que la deducción impetrada se aplique solo a quienes siendo donantes han superado esa edad, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

En conclusión, la donación efectuada por Dª Flor a su hijo, recurrente en este proceso, no cumple con el requisito exigido por el artículo 20.6 de la Ley 29/87, al tener Dª Flor en el momento de la donación menos de 65 años, ya que desde la STS de 18 de febrero de 2009 cada cónyuge que forma parte de una sociedad ganancial dona su parte, y no se trata de una sola donación, sino de una donación por cada cónyuge, lo que obliga a desestimar el recurso interpuesto y confirmar la actuación administrativa impugnada".

Preceptos concernidos en este recurso.

1. Conforme al auto de admisión, las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, en relación con el artículo 4. Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

2. El artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre de 1987, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones regula la reducción que se examina en los siguientes términos:

   "6. En los casos de transmisión de participaciones "ínter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:

   1. Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.

   2. Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.

      A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

   3. En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo.

      Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones "mortis causa" a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.

      En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte del impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora".

3. A su vez, el artículo 4. Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, señala:

   "Artículo 4. Bienes y derechos exentos.

   Estarán exentos de este Impuesto:

   (...)

   Ocho. Uno. Los bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, siempre que ésta se ejerza de forma habitual, personal y directa por el sujeto pasivo y constituya su principal fuente de renta. A efectos del cálculo de la principal fuente de renta, no se computarán ni las remuneraciones de las funciones de dirección que se ejerzan en las entidades a que se refiere el número dos de este apartado, ni cualesquiera otras remuneraciones que traigan su causa de la participación en dichas entidades...

   Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:

   1. Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:

      Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o

      Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

      A los efectos previstos en esta letra:

      Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

      Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

      A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:

      1. No se computarán los valores siguientes:

         Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

         Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.

         Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

         Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.

      2. No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.

   2. Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computados de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

   3. Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

      A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.

      Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.

      La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.

      Tres. Reglamentariamente se determinarán:

   1. Los requisitos que deban concurrir para que sea aplicable la exención en cuanto a los bienes, derechos y deudas necesarios para el desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

   2. Las condiciones que han de reunir las participaciones en entidades [...]".

Criterio interpretativo de la Sala. Remisión a la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sección Segunda, de 19 de septiembre de 2023 (recurso de casación núm. 7855/2021 ).

Esta Sala en reciente sentencia de 19 de septiembre de 2023, pronunciada en el recurso de casación núm. 7855/2021, ha resuelto un asunto idéntico al que aquí se ventila, deliberado en la misma fecha, con el que comparte la cuestión de interés casacional que ha de dirimirse, siendo los recurrentes de ambos recursos los dos hermanos donatarios de las participaciones sociales de la mercantil Francisco Salas e Hijos, S.L. Pues bien, en la referida sentencia se ha dado amplia respuesta, debidamente motivada y razonada, a los argumentos invocados por don Alejandro en su recurso, por lo que procede, por tanto, una remisión in toto a lo que en la referida sentencia hemos dicho de forma exhaustiva, procediendo reproducir las consideraciones que allí se hicieron por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica.

Se ha dicho en la STS de 19 de septiembre de 2023, cit, que ahora reiteramos:

"TERCERO. Cuestiones a dilucidar.

Anteriormente se ha dado cuenta del tenor de la cuestión de interés casacional objetivo, limitada a una sola en los términos vistos. La parte recurrente plantea tres cuestiones o, más en consonancia con la denominación dada por la recurrente, tres motivos de casación.

Como bien señala la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía, "...sin perjuicio de poder entrar a dilucidar otras cuestiones conexas, queda extramuros del recurso de casación otros motivos como los alegados por la recurrente, en todo caso, la respuesta a la cuestión que se plantea sobre el alcance de las consultas tributarias se encuentra en la propia sentencia recurrida que analiza de forma pormenorizada esta cuestión, poniendo de relieve que el carácter vinculante que despliegan las consultas tributarias no es absoluto sino que está limitado en el propio precepto", en el presente caso nos encontramos con que la parte recurrente amplía el objeto del presente recurso de casación, sin tan siguiera intentar justificar el interés casacional de las cuestiones planteadas, cuando, como a continuación se verá, sobre las cuestiones propuestas hay una copiosa jurisprudencia; por lo que, al menos era preceptivo razonar y convencer de la concurrencia de algún aspecto necesitado de más o mejor aclaración o matización; ni tampoco incide sobre la necesaria conexidad para que este Tribunal casacional pueda entrar en este recurso de casación a dilucidar la mismas, lo que resultaba esencial y determinante para enjuiciar el supuesto examinado por los motivos ajenos a los que constituyen la cuestión de interés seleccionada en el auto de admisión.

Efectivamente es posible tratar y resolver cuestiones ajenas a las recogidas en el auto de admisión. Tema controvertido que ha exigido un esfuerzo interpretativo en aras del principio de seguridad jurídica y, en último término, del principio de tutela judicial efectiva. A dicho efecto y con el fin de aportar a la comunidad jurídica y, más en concreto, a los posibles recurrentes casacionales, criterios de referencia, se celebró pleno no jurisdiccional de la Sala Tercera de 3 de noviembre de 2021 en cuyos apartados V y VI, publicados y de público conocimiento, se establecieron pautas a tener en cuenta para facilitar el enjuiciamiento de cuestiones no seleccionadas de interés casacional en el auto de admisión, a lo que se ha acompañado pronunciamientos jurisprudenciales que extensamente se han pronunciado sobre la cuestión. Valga de ejemplo las sentencias de 10 de septiembre de 2020, rec. cas. 1096/2019; de 21 de diciembre de 2020, rec. cas. 4992/2019; sentencia de 20 de mayo de 2021, rec. cas. 633/2019; ó de 3 de mayo de 2022, rec. cas. 4707/2020; o auto de 1 de diciembre de 2020, rec. cas. 2935/2019; como corolario de lo dicho, y en lo que ahora interesa, entre otras cosas se ha dejado dicho que "...se debe entrar y resolver otras cuestiones que sin haber sido identificadas en el auto de admisión como de interés casacional objetivo, posean la referida dependencia respecto de la cuestión identificada en el auto de admisión. Lo cual resulta de todo punto ajeno a la aspiración de la parte recurrente, que pretende que se entre a enjuiciar cuestiones que ni fueron seleccionadas en el auto de admisión, ni guardan, ni siquiera se intenta establecer dicha conexión, relación alguna con las cuestión de interés casacional, no siendo necesaria su resolución para resolver la cuestión con interés casacional fijada en el auto de admisión, ni su resolución es la consecuencia subsiguiente a la resolución de la cuestión identificaba de interés casacional", también que "Es cierto que la Sala, en casos singulares, se ha inclinado, de forma particular o excepcional, según los casos, por el examen de algunos de los motivos o vulneraciones jurídicas excluidas del auto de admisión, como ha sucedido cuando la infracción presenta una conexión o vinculación inescindible con la que haya sido objeto de la pregunta o preguntas concretadas en el auto de admisión. Se trata de casos en que la cuestión orillada en el auto de admisión es antecedente lógico y jurídico de la que presenta interés casacional o guarda alguna clase de conexidad, o bien su análisis y resolución enerva o desactiva el interés casacional formalizado en el auto. Ahora bien, en esos supuestos la Sala ha requerido a la parte recurrente un especial esfuerzo argumentativo en tal sentido, si quiere que el Tribunal de casación analice tales cuestiones en la sentencia".

Ya se ha dicho, ningún esfuerzo realiza la parte recurrente en la línea apuntada, se limita a exponer los motivos de casación que considera concurre, sin ofrecer justificación alguna sobre la posible vinculación o conexión con la cuestión de interés casacional recogida en el auto de admisión. Se trata de dos motivos estrechamente relacionado con los arts. 88 y 89 de la LGT, sobre el alcance y vinculación de las consultas vinculantes. Cuestión, en las dos perspectivas que son planteadas por la parte recurrente que se descubren con sustantividad e independencia propias, cuando el precepto a interpretar es el art. 20.6 de la LSD; con lo que resulta evidente que la intención de la parte recurrente es utilizar este recurso de casación como una instancia más para que por este Tribunal se entre a resolver sobre los motivos que se plantearon en la instancia y entrar de lleno a enjuiciar la corrección jurídica de las liquidaciones giradas.

Con todo, tampoco podemos aceptar el planteamiento que hace la parte recurrente sobre la vulneración de los expresados preceptos de la LGT, ni las Consultas vinculantes son fuentes de derecho, ni claro está vincula a los jueces y tribunales, ni son de aplicación retroactiva en los términos expuestos por la recurrente, recogiendo la sentencia de instancia correctamente, tanto los hechos a tener en cuenta, como la naturaleza, función y alcance de las consultas y lo desacertado del planteamiento realizado, en los siguientes términos:

"CUARTO.- Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, conviene tener en cuenta que las consultas tributarias están reguladas en el artículo 89 de la Ley 58/2003, General Tributaria (LGT ), que dispone, en lo que a este proceso interesa, que:

" La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta".

QUINTO.- La contestación a las consultas tributarias tendrá carácter informativo y no podrá ser objeto de recurso, aunque sí será recurrible, obviamente, el acto administrativo que se dicte posteriormente en aplicación del criterio mantenido en la contestación.

En este sentido, dado que la consulta no tiene la consideración de acto administrativo, la falta de contestación no podía generar un acto de carácter presunto, para el caso del silencio positivo.

Por otra parte, el consultante no está obligado a seguir la interpretación manifestada por la Administración en la consulta formulada, ya que dicha contestación no representa más que una manifestación de juicio por parte de la Administración y por lo que podrá actuar conforme a ella o no.

Precisamente el carácter meramente informativo de la contestación a la consulta representa el fundamento de su inimpugnabilidad, al poner de manifiesto la ausencia de todo contenido decisorio que limita o amplíe por si sola la esfera de derechos y obligaciones del obligado tributario ( STS de 21 de febrero de 2011 rec. 2400/2006 ).

SEXTO.- La tesis principal de la demanda se fundamenta en que las consultas del año 2011 no son aplicables a la donación efectuada, sino que deben aplicarse las consultas V828/2007 y la consulta 2193/2009.

Basta para desestimar tales alegaciones con indicar que el hecho imponible que es objeto de este proceso es de fecha 10 de junio de 2011, fecha de la escritura pública de donación, y que las consultas vinculantes que se invocan son anteriores a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 .

Como se ha señalado, la vinculación con las consultas lo es solo "en tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso", por lo que no cabe, como pretende la demanda, que se ignore la Sentencia de 18 de febrero de 2009 que expulsó del ordenamiento jurídico el artículo 38 del Reglamento del Impuesto .

Es evidente que un cambio en la regulación del impuesto de donaciones tiene efecto en las consultas tributarias anteriores a tal cambio, que dejan de ser vinculantes y aplicables para los casos posteriores, y también al caso que es objeto de este proceso".

Todo lo cual nos ha de llevar a rechazar que pueda extenderse el presente recurso de casación a dilucidar el segundo y tercer motivo de casación propuestos por la parte recurrente por resultar ajenos al auto de admisión y no existir la necesaria conexión con la cuestión de interés casacional identificada en el auto de admisión.

Criterio de la Sala.

El precepto a interpretar posee el siguiente tenor:

"En los casos de transmisión de participaciones "ínter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes:

1. Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez".

   Por su parte, la norma a la que aquella efectúa el reenvío es el artículo 4. Ocho, de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, que dice así:

   "Artículo 4. Bienes y derechos exentos. Estarán exentos de este Impuesto:

   Ocho.

   Uno. Los bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, siempre que ésta se ejerza de forma habitual, personal y directa por el sujeto pasivo y constituya su principal fuente de renta. A efectos del cálculo de la principal fuente de renta, no se computarán ni las remuneraciones de las funciones de dirección que se ejerzan en las entidades a que se refiere el número dos de este apartado, ni cualesquiera otras remuneraciones que traigan su causa de la participación en dichas entidades...

   Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:

1. Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:

   Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

   A los efectos previstos en esta letra:

   Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

   Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

   A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:

   1. No se computarán los valores siguientes:

      Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

      Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.

      Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

      Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.

   2. No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.

2. Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

3. Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

   A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.

   Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.

   La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora.

   Tres. Reglamentariamente se determinarán:

1. Los requisitos que deban concurrir para que sea aplicable la exención en cuanto a los bienes, derechos y deudas necesarios para el desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

2. Las condiciones que han de reunir las participaciones en entidades [...]".

   La principal base argumental de la sentencia impugnada descansa sobre la sentencia de 18 de febrero de 2009, rec. cas. 4/2007, que estima la cuestión de ilegalidad planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en relación con el art. 38 del Real Decreto 1629/91 de 8 de noviembre, que se anula. Se trata en esta sentencia de varias cuestiones que consideramos de interés recordar.

   La primera cuestión que trata delimita la naturaleza de la norma a examinar, la cual es una norma tributaria cuya interpretación debe hacerse conforme a las normas tributarias, no civiles, al menos, en un principio; advertencia que resulta oportuna y que ya había sido realizada por el propio Tribunal Supremo al abordar la interpretación del precepto que centra la atención de la Sala, así sentencia de 22 de noviembre de 2002, rec. cas. 2513/1997, que se remite a las STC 45/1989, de 20 de febrero, ó 146/1994, de 12 de mayo.

   Se relaciona a continuación la distinta regulación y diferencias entre el art. 38, y los arts. 60.4 y en el 61.4, del reglamento.

   Art. 38: "En la donación por ambos cónyuges de bienes o derechos comunes de la sociedad conyugal se entenderá que existe una sola donación.".

   Art. 60.4: "Si la donación o donaciones anteriores se hubieren realizado por ambos cónyuges de bienes comunes de la sociedad conyugal y la nueva la realizase uno solo de ellos de sus bienes privativos, la acumulación afectará sólo a la parte proporcional del valor de la donación anterior imputable al cónyuge nuevamente donante.".

   Art. 61.4: "Si la donación o donaciones anteriores se hubieren realizado por ambos cónyuges de bienes comunes de la sociedad conyugal la acumulación afectará sólo a la parte proporcional de su valor imputable al causante."

   El Tribunal Supremo analiza dichos preceptos y concluye que: "En las hipótesis contempladas en los artículos 60.4 y 61.4 es evidente que si concurren donaciones procedentes de bienes gananciales, con donaciones de bienes "no gananciales" la acumulación sólo alcanza a la parte proporcional del valor del bien ganancial imputable al cónyuge (causante) o, alternativamente, al que resulte dos veces donante".

   Lo que le ayuda a discernir entre las diferencias entre la regulación que se hace en el ámbito tributario y civil. Por lo que resulta "inaceptable que las donaciones de bienes gananciales tengan un tratamiento si son únicas y otro diferente, cuando deban ser acumuladas a otras que no son de bienes gananciales."

   Diferentes regímenes previstos reglamentariamente que se hace preguntar a la Sala cuál debe prevalecer conforme al principio de legalidad representado por la Ley 29/1987, y realiza las siguientes reflexiones -añadimos negritas-:

   "Es evidente, y no susceptible de discusión, que lo que se contempla en la Ley 29/87 de 18 de diciembre, cuando se refiere a las donaciones, es el negocio jurídico de la donación, cuyo elemento preponderante es el ánimo de liberalidad de naturaleza claramente subjetiva, personal, abstracción hecha de la naturaleza de los bienes donados. Que el elemento subjetivo es el relevante en la regulación del Impuesto de Sucesiones y Donaciones se infiere de lo siguiente: El negocio traslativo de donación requiere la existencia de dos personas, una que transmite (dona) y otra que recibe (o adquiere lo donado). Y tradicionalmente la tarifa aplicable depende del grado de parentesco entre el donante y el donatario. El parentesco es una relación entre personas físicas o individuos. No cabe parentesco con las personas jurídicas. No se es primo del Ayuntamiento, ni padre de una sociedad. La sociedad de gananciales no es una persona jurídica.

   El patrimonio ganancial manifiesta un supuesto de comunidad de bienes; se trata de una especial comunidad, la propiedad en mano común. Lo que sucede en ella es que unos bienes o un patrimonio pertenecen en titularidad compartida a un conjundo de personas (en el caso del matrimonio, al esposo y la esposa). Dos sujetos son protagonistas de la titularidad de un patrimonio que, al carecer de personalidad jurídica, no es sujeto, sino objeto del derecho, del poder de dominación de los cotitulares.

   El artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones pivota sobre la dualidad parentesco-tipos de tributación, esencialmente si se concecta con el artículo 22, en el que claramente se indica que la cuota tributaria se determinará "... según el grado de parentesco ...".

   El Grupo I contempla las adquisiciones por descendientes y adoptados menores de 21 años; el Grupo II se refiere a las adquisiciones por descendientes y adoptados de 21 o más años, cónyuges, ascendientes y adoptantes; los Grupos III y IV contemplan los grados más alejados de la parentela.

   La sociedad de gananciales no tiene parentesco con los hijos donatarios. Lo tienen, por el contrario, el padre y la madre donantes. La titularidad de los bienes gananciales no corresponde exclusivamente al marido ni tampoco en exclusiva a la mujer. La tributación donacional gira en torno a los transmitentes: los dos cónyuges. Disponen los dos de unos bienes que, al transmitirse, dejan de ser gananciales. Por tanto, como consencuencia de la enajenación, termina la indivisibilidad ganancial. Cada cónyuge ha dispuesto de su mitad ganancial, si bien desde el vehículo de una enajenación conjunta y coparticipada. Deben, pues, girarse dos liquidaciones.

   La excepción que a este régimen general impone el artículo 38 del Reglamento, cuando regula las donaciones de la sociedad de gananciales , exigía una previsión legal específica, que excepcionara el régimen tributario de la sociedad de gananciales del general establecido en la ley".

   La lectura del artículo 20.6 antes transcrito, a la luz de esta jurisprudencia -recordemos que como se recoge en la sentencia al menos había dos sentencias precedentes, de 22 de junio y de 22 de noviembre de 2022, que se decantaba por la línea referida-, deja poco margen a otra interpretación que no sea la que surge de su tenor literal, esto es, estamos ante dos donaciones y cada una de ellas debe reunir los requisitos para aplicar la reducción prevista en el citado precepto.

   Frente a esta, surge el criterio de la parte recurrente que aboga por una interpretación teleológica, afirma que la sentencia al acoger dicha doctrina no hace una interpretación integradora del art. 20.6 de la ley 29/1987 y del 4.Ocho.dos de la Ley 19/1991, habiéndose decantado una abundante jurisprudencia por una interpretación favorable a la continuidad de la empresa familiar, sin que sea vea afectado su funcionamiento por las transmisiones inter vivos o mortis causas de los bienes y derechos afectos a la actividad empresarial; el que en la sociedad de gananciales la mitad de los bienes, en este caso la mitad de las participaciones pertenezca a la madre, es una cuestión civil, sin que este carácter ganancial deba afectar a la aplicación correcta de la legislación que regula las reducciones en el impuesto de sucesiones y donaciones, y que protege la continuidad de las empresas familiares; lo decisivo es que los requisitos se cumpla en el grupo familiar, y cumpliéndose los mismos en el padre, procede aplicar la reducción practicada en la donación de la madre, con independencia de que ésta no hubiera cumplido 65 años en el momento de la donación.

   Ha de convenirse que los requisitos exigidos al donante, y en concreto el que nos ocupa, se solventaba en donaciones de bienes o derechos de la sociedad de gananciales, y más en concreto respecto de participaciones exentas en el Impuesto sobre el Patrimonio, cuando uno hubiera alcanzado la edad de 65 años, por mor del citado art. 38 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, " en la donación por ambos cónyuges de bienes o derechos comunes de la sociedad conyugal se entenderá que existe una sola donación", pero anulado este, la tesis de la parte recurrente no tiene apoyo normativo alguno, y es evidente que la interpretación realizada por la sentencia parcialmente transcrita, partiendo de que hay a efectos tributarios una donación por cada cónyuge, dicho requisito de la edad debe de concurrir en el donante de cada una de las donaciones, o lo que es lo mismo, en la donación de bienes comunes del matrimonio, ambos donantes deben haber alcanzado la edad de 65 años, en el caso de que sólo la haya alcanzado uno de los cónyuges, como es el caso, sólo cabe la reducción respecto de la donación realizada por aquel de los cónyuges que ha alcanzado y cumplido dicho requisito de la edad, esto es, sólo cabe cuando se cumplan los requisitos que legalmente se exige.

   Como una constante jurisprudencia reitera la legislación reguladora de la materia de la sucesión en la empresa familiar responde al deseo del legislador de la continuidad de la empresa familiar, para lo que ha dispuesto diversos incentivos fiscales, uno de los cuáles es la reducción en la base imponible del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de los hijos del valor de las acciones o participaciones en la sociedad que desarrolle la sociedad familiar, lo que conlleva que la interpretación de las normas reguladoras de la materia no pierdan de vista la voluntad del legislador claramente manifestada en la normativa aplicable.

   Al efecto pueden citarse las sentencias de 10 de enero de 2022, rec. cas. 1563/2020, en la que se dijo que -añadimos negritas-:

   "Una adecuada comprensión del precepto legal que debe ser interpretado, el artículo 20.6 de la LISD, requiere acudir, no sólo a la interpretación gramatical o literal de la norma o de aquellas otras a que ésta se remite para la integración del concepto -esto es, para la fijación del quántum de la reducción del 95 por 100- sino, muy en particular, a la interpretación finalista o teleológica, por virtud de la cual la transmisión a título gratuito de la empresa familiar entre determinados parientes cercanos en grado, a efectos de la sucesión o sustitución del titular, está beneficiada de un régimen tributario especial, en protección de dicha empresa y su continuidad, que no solo beneficia al donatario, sino a la sociedad en su conjunto", o de 2 de junio de 2021, rec. cas. 1478/2018, en la que se recoge lo siguiente: "Se han producido pronunciamientos jurisprudenciales sobre distinto supuestos y aún las peculiaridades de cada caso, si podemos señalar un denominador común, cual es el de la continuidad de la actividad económica, así se señala por parte de la correcurrida, Comunidad Autónoma de Andalucía, cuando recuerda pronunciamientos jurisprudenciales del siguiente tenor: "Por ello, tiene razón el Abogado del Estado cuando en su escrito de oposición, refiriéndose al criterio de las sentencias de contraste, de que los herederos amplian su patrimonio con todos los bienes que forman parte de la empresa familiar, estén o no afectos, señala que con dicho criterio se prescinde por completo de la finalidad de la reducción "que no es otra que beneficiar la continuidad de la empresa en funcionamiento, no privilegiar a quienes son empresarios para que bajo el paraguas de la empresa eviten pagar el Impuesto sobre Sucesiones que corresponderían por la adquisición de bienes que nada tienen que ver con la actividad empresarial".

   La interpretación que se sostiene es la más conforme al Derecho Comunitario, pues la Recomendación de la Comisión 94/1069/CE, de 7 de diciembre, señala:

   "Es conveniente garantizar la supervivencia de la empresa mediante un trato fiscal adecuado de la sucesión y la donación. Con este fin, se invita a los Estados miembros a adoptar una o varias de las medidas siguientes:

1. Reducir, siempre que se prosiga de manera creible la actividad de la empresa durante un período mínimo, la carga fiscal que grava los activos estrictamente profesionales, en caso de transmisión mediante donación o sucesión, incluidos los derechos de sucesión, donación y registro. (...)".

   Criterio que está presente en sentencias ya alejadas en el tiempo, pero que se sigue reiterando en otras más próximas. Así en sentencia de 18 de marzo de 2009, rec. cas. 6739/2004, se dijo en referencia al art. 20.2.c), que la "reducción prevista en este precepto es consecuencia de la preocupación por la continuidad de las empresas familiares, también demostrada por la Unión Europea, pues la recomendación de la Comisión de 7 de diciembre de 2004 sobre la transmisión de pequeñas y medianas empresas pone de manifiesto la necesidad de que los Estados adopten una serie de medidas tendentes a tener en cuenta la disminución del valor que se produce en la empresa por el hecho de la transmisión, y a que se dispense un trato fiscal adecuado en sucesiones y donaciones, cuando la empresa siga en funcionamiento ". Se mantiene, por ejemplo, en la de 14 de julio de 2016, rec. cas. 2330/2015".

   Ahora bien, una cosa es transitar hacia una interpretación favorable de la norma, y otra bien distinta es de forma voluntarista desconocer la norma, siendo evidente que en lo que ahora interesa, el legislador ha dispuesto que para tener derecho a la reducción se deben cumplir los requisitos exigidos legalmente, entre los que se encuentran, que se trate de bienes o derechos exentos del Impuesto sobre el Patrimonio, que no otro alcance posee la remisión que se hace en el art. 20.6 a la normativa de este impuesto, y un requisito de edad, que es evidente que en la donación, que se hace de madre a hijos, no se cumple.

   Cabe responder a la cuestión de interés casacional objetivo en el sentido de que en los casos de transmisión de participaciones "ínter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante, el requisito de la edad contemplado en el artículo 20.6.a) de la ley de Sucesiones y Donaciones para la aplicación de la reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, debe exigirse a cada uno de los cónyuges, de forma separada, en tanto que cada cónyuge dona su parte sin consideración al otro.

   Todo lo cual ha de llevarnos a desestimar el presente recurso de casación".

   Dada la coincidencia de los razonamientos de esta Sala, expresados en la sentencia de 19 de septiembre de 2023 referida, de la que hemos extraído su fundamentación relevante al caso, con los procedentes en este asunto, procede su íntegra aplicación al actual recurso de casación.

Pronunciamiento sobre costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaración de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casación.

Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, por remisión a la doctrina de interés casacional fijada en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de 19 de septiembre de 2023, pronunciada en el recurso de casación núm. 7855/2021 .

Segundo. No haber lugar al recurso de casación interpuesto por el procurador don Antonio Ramón Rueda López, en representación de don Jose Ignacio , contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2021 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, que desestimó el recurso núm. 899/2018.

Tercero. No hacer imposición de las costas procesales de esta casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.