ATS, 13 de Septiembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Septiembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/09/2023
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 9750 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE OVIEDO
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
Transcrito por: AVS/O
Nota:
CASACIÓN núm.: 9750/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 002
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 13 de septiembre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de D. Plácido, D. Roberto y D. Salvador, interpuso recurso de casación contra la sentencia n.º 918/2021, de 27 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 189/2021, dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación n.º 15/2019, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Oviedo, con sede en Gijón.
Por su parte, la representación procesal de Ecológica de Asturias, S.A. en liquidación, D. Pedro Antonio y D.ª María Virtudes, interpuso recurso de casación contra la referida resolución.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, se tuvo por personada al procurador D. Pedro Serradilla Serrano, en nombre y representación de D. Plácido, D. Roberto y D. Salvador, en calidad de parte recurrente. Por su parte, la procuradora D.ª Visitación Rivera Díaz presentó escrito ante esta sala, en nombre y representación de Ecológica de Asturias, S.A. en liquidación, D. Pedro Antonio y D.ª María Virtudes, personándose en calidad de parte recurrente. El Ministerio Fiscal ha sido parte igualmente.
Por providencia de fecha 31 de mayo de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por diligencia de ordenación de fecha 20 de junio de 2023 se hace constar que todas las partes personadas han efectuado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal ha presentado alegaciones con fecha 21 de abril de 2022.
Las partes recurrentes han efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.
En la medida que la sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un procedimiento tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC, acreditando la existencia de interés casacional.
El recurso de casación interpuesto por D. Plácido, D. Salvador y D. Roberto se articula en torno a un único motivo formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC. Considera infringido el art. 165.1 LC, en relación con el art. 2.4.2 LC. Cita, a los efectos de acreditar el interés casacional, la STS 122/2014, de 1 de abril, STS 269/2016, de 22 de abril y STS 772/2014, del pleno, de 12 de enero de 2015.
Expone, en primer lugar, que cesaron como miembros del Consejo de administración el 10 de mayo de 2018, por lo que sólo se les puede imputar un retraso de diez días en la presentación del concurso. Añaden que la sentencia no ha concretado causalmente el retraso en la presentación del concurso con la agravación de la insolvencia, teniendo en cuenta la existencia de una conducta dolosa o de culpa grave de los miembros del consejo de administración.
Planteado en los términos expuestos, el recurso de casación examinado debe ser inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC) por ajustarse a la doctrina jurisprudencial (por no oponerse a la doctrina de la Sala), si se respetan los hechos probados y la ratio decidendi [razón de decidir] de la sentencia recurrida.
En materia de retraso en la solicitud de concurso tenemos dicho en la sentencia 583/2017, de 27 de octubre:
"[...] 1.- En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1.1.º LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril; 255/2012, de 26 de abril; 298/2012, de 21 de mayo; 459/2012, de 19 de julio; 122/2014, de 1 de abril; y 275/2015, de 7 de mayo).
A su vez, hemos dicho en las sentencias 492/2015, de 17 de septiembre, y 269/2016, de 22 de abril, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del pleno de esta sala 772/2014, de 12 de enero de 2015, dijimos:
"Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable" [...]".
En la sentencia recurrida se considera probado que en febrero de 2018 la sociedad se encontraba en estado de insolvencia, acudiendo para ello a la existencia de ejecuciones judiciales generalizadas en su contra por créditos financieros, señalando en particular las de Banco Santander, Caixabank, seguidas por las de Abanca (mayo de 2018), Banco Popular (marzo de 2018), Bankinter (marzo de 2018), Caixa Geral (septiembre de 2018) y Liberbank (mayo de 2018).
De este conjunto de datos objetivos, concluye la Audiencia Provincial que el deudor no podía cumplir sus obligaciones exigibles ya desde febrero de 2018, lo que le permite afirmar que hubo demora en la solicitud del concurso, que no tuvo lugar hasta el año 2019.
El recurso de casación interpuesto por Ecológica de Asturias, S.A. en liquidación, D. Pedro Antonio y D.ª María Virtudes, se articula en torno a dos motivos.
El primero se encabeza de la siguiente manera: "Se formula al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción del artículo 164.2.1º LC, por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que desarrolla el referido precepto, contenida en las sentencias del Tribunal Supremo n.º 583/2017, de 27 de octubre, y n.º 994/2011, de 16 de enero de 2012, al no existir irregularidad contable y, en todo caso, al no ser relevante conforme a los criterios jurisprudenciales".
Por su parte, el segundo motivo se encabeza: "Se formula al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción del artículo 165.1.1º LC, en relación con el contenido de los artículos 5 y artículo 2.4.2º LC, por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que desarrolla el referido precepto, contenida en las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 122/2014, de 1 de abril de 2014, n.º 269/2016, de 22 de abril, y n.º sentencia del Pleno n.º 772/2014, de 12 de enero de 2015 (PLENO), al no acreditar la sentencia recurrida el nexo causal entre la conducta imputada -demora en la presentación del concurso- y la agravación del estado de insolvencia de la concursada".
Considera que "la Audiencia Provincial de Asturias estima la existencia de la causa de culpabilidad contenida en el artículo 165.1.1º LC, en relación con el contenido de los artículos 5 y 2.4.2º LC, al establecer como dies a quo el mes de febrero de 2018, fecha en la que se comienzan a dictar las ejecuciones generalizadas contra la concursada y haberse presentado la comunicación previa del entonces vigentes artículo 5 bis LC el día 14 de septiembre de 2018. No obstante, la sentencia de la Audiencia Provincial reconoce expresamente que el retraso fue escaso y que durante el año 2018 la sociedad hizo frente a facturas por importe de 301.622,18 euros, quedando impagadas facturas de 22.986,99 euros, por lo que no establece el nexo causal exigido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ente el retraso y el agravamiento de la agravación del estado de insolvencia".
Así formulado, el recurso de casación planteado por la representación procesal de Ecológica de Asturias, S.A. en liquidación, D. Pedro Antonio y D.ª María Virtudes, debe ser igualmente inadmitido.
En cuanto a su motivo primero por falta de acreditación del interés casacional ( art.483.2.3.º LEC) por ajustarse a la doctrina jurisprudencial (por no oponerse a la doctrina de la Sala), si se respetan los hechos probados y la ratio decidendi [razón de decidir] de la sentencia recurrida.
La sentencia recurrida, con cita de la doctrina aplicable en materia de irregularidad contable relevante, la aplica y, así, considera como tal la contabilización en el ejercicio 2017 de una serie de facturas por importe de 694.493,64 euros referidos a pedidos que nunca llegaron a servirse, incluyéndose así unos ingresos por ventas que no se corresponden con la realidad. Por otro lado, también justifica su magnitud, no sólo por su cuantía, sino "por haber servido como elemento determinante para que Gijón Invierte realizara el último desembolso por importe de 100.000 euros".
Por lo que respecta al segundo de los motivos, la recurrente hace pivotar su argumentación sobre la afirmación de que en la sentencia recurrida se considera como un hecho probado que la concursada atendió durante el ejercicio 2018 "prácticamente la totalidad de sus deudas", cuando ello, como señalamos más arriba, no es así.
En consecuencia, el motivo incurre en el defecto de petición de principio y debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:
"[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)".
Las alegaciones efectuadas por los recurrentes en el trámite de audiencia previa a esta resolución, mediante escritos de 14 de junio de 2023 y de 15 de junio de 2023, toda vez que reiteran lo expuesto en sus escrito, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC, dejando sentado los art 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los art. 483.3 LEC y no habiendo presentado alegaciones la parte recurrida, no procede pronunciamiento sobre costas.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Plácido, D. Roberto y D. Salvador, contra la sentencia n.º 918/2021, de 27 de octubre, dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 189/2021, dimanante de los autos de incidente concursal de oposición a la calificación n.º 15/2019, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Oviedo, con sede en Gijón.
-
) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Ecológica de Asturias, S.A. en liquidación, D. Pedro Antonio y D.ª María Virtudes, contra la referida resolución.
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) Declarar firme dicha sentencia, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
