ATS, 21 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 21 Julio 2023 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 21/07/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1390/2023
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1390/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 21 de julio de 2023.
Proceso de instancia y resolución judicial recurrida.
La representación procesal de D. Camilo, nacional de Bolivia, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid de 30 de mayo de 2022, que había desestimado el recurso contencioso-administrativo nº 52/2022 promovido por aquél contra la resolución, de 29 de octubre de 2021, de la Delegación del Gobierno en Madrid que acordaba su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de 12 de enero de 2023 desestimando el recurso de apelación nº 720/2022, al considerar que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada estaba motivada y había sido proporcional a las circunstancias del caso, dado que concurrían datos negativos y no existían circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno. Razonó en esencia como sigue:
"[...] nos parece claro que la detención por agresión sexual, que, repetimos ha motivado que se haya decretado el ingreso en establecimiento penitenciario del apelante, tiene la capacidad de llenar de contenido el concepto jurídico indeterminado que utiliza la sentencia de 17 de marzo de 2021, "haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito", pues si el Juez de Instrucción ha decretado la prisión provisional es porqué estima, a la luz del art. 503.2 de la LECrim, que existen "motivos bastantes para responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión", esto es, no solo hay un procedimiento penal, sino que, además, hay una constatación por parte del Juez de los visos
de certeza de esa imputación penal, de unos hechos especialmente graves y que generan alarma social, por ello, considera la Sección que nos encontramos con unos hechos que, al menos a priori, parecen de entidad suficiente como para justificar la expulsión del apelante, sin que la inexistencia de condena penal, implique un quebranto de la presunción de inocencia, pues lo que motiva la expulsión, es, como hemos venido razonando el hecho de la estancia irregular, que se nos muestra incontrovertido, y, junto a este, y cualificando el mismo,
el que se contempla en la tantas veces citada sentencia de 17 de marzo de 2021, "haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito", el cual, con las matizaciones que hemos expresado en este fundamento, considera la Sección, concurre en el presente caso.
Por ello, existiendo elemento negativo que cualifique la estancia irregular, la expulsión prima facie es proporcionada, sin perjuicio, que, como expresamos más arriba, al mencionarse en la demanda inicial la existencia de "vida familiar" analicemos si concurre la misma, por agotar todas las posibilidades, ya que, como se ha señalado la vida familiar contemplada en la
Directiva 2008/490/CE que funcionaría como un elemento obstativo de la expulsión.[...] "
Respecto de las circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, razona en los siguientes términos:
"[...] Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como tampoco que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia, ni riesgo para el efecto útil de la ciudadanía europea de la menor, ya que no es presumible que se vea obligado a acompañar al recurrente a su país de origen.[...] "
Escrito de preparación.
La representación procesal de D. Camilo ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia, denunciando, por lo que aquí interesa, la infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) y la STS de 17 de marzo de 2021 (RC 2870/2020), considerando que las detenciones policiales, al no haber recaído condena penal carecen de la entidad suficiente para agravar la mera instancia irregular y poder fundamentar la expulsión.
Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, la parte recurrente invoca implícitamente el supuesto contemplado en la letra b), c) y el apartado a) del artículo 88.3 LJCA.
Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones.
La Sala de instancia, por auto de 16 de febrero de 2023, tuvo por preparado el recurso, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado, en concepto de parte recurrente, la representación procesal de D. Camilo, y, como parte recurrida la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.
Cumplimiento de los requisitos del escrito de preparación.
En primer lugar, desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.
Por lo demás, el escrito de preparación ha identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal u europeo; segundo, la necesidad de su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
Concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso, determinación de la cuestión de interés casacional y de las normas que han de ser interpretadas. Precedentes relacionados.
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La Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, en relación con la concurrencia del interés casacional objetivo invocado en el escrito de preparación del recurso.
Al respecto, estimamos conveniente un nuevo pronunciamiento de la Sala a fin de reafirmar, complementar, matizar o, en su caso, corregir o rectificar la doctrina contenida, entre otras, en las SSTS de 17 de marzo y 27 de mayo de 2021 ( RC 2870/2020 y 1739/2020) -dictadas con ocasión de la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19)- y, más recientemente, en las SSTS de 20 de julio, 14 de septiembre y 20 de octubre de 2022 ( RC 340/2021, 7218/2021 y 5793/2021) -dictadas tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20)- según la cual, la decisión de expulsión del extranjero por su situación de estancia irregular -que no cabe sustituir por una sanción de multa- exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; singularmente la contenida en la STS nº 1334/2022, de 20 de octubre (RC 5793/2021) que, a su vez, refiere la fijada en la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre (RC 270/2022).
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En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que las cuestiones sobre las que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consisten en:
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Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial referida a las circunstancias agravantes que, añadidas a la situación irregular del extranjero, pueden justificar su expulsión del territorio nacional.
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Determinar, en su caso, el número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular; y si, en el caso de concurrir una única agravante, la relevancia de ésta podría ser suficiente para poder fundamentar por sí misma la expulsión.
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Precisar si la detención policial y posterior ingreso en prisión provisional por decisión judicial del extranjero, motivada por la imputación de un delito de agresión sexual, puede servir de fundamento, como circunstancia agravante, que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.
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En atención a lo expuesto, debemos identificar como normas que, en principio -y sin perjuicio de que la sentencia pudiera extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso- serán objeto de interpretación, las siguientes: artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE.
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Adicionalmente, conviene precisar que, sobre cuestiones de interés casacional relacionadas con las apreciadas en el presente recurso, esta Sala ha admitido los recursos de casación nº 8324/2022, nº 8639/2022 y nº 392/2023, mediante autos de 15 de marzo, 18 de mayo de 2023 y 15 de junio de 2023 respectivamente.
Y también que, en fechas 10 y 22 de mayo de 2023, el Tribunal Constitucional ha dictado las SSTC nº 47/2023, 53/2023 y 55/2023 otorgando el amparo solicitado por los respectivos recurrentes, respecto de los cuales se habían dictado órdenes de expulsión sin que concurriesen circunstancias agravantes añadidas a su situación de estancia irregular en España.
Publicación.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicación y remisión.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Quinta, a la que corresponde su sustanciación y decisión con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
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) Admitir el recurso de casación nº 1390/2023, preparado por la representación procesal de D. Camilo, contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2023 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación nº 720/2022.
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) Declarar que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:
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Reafirmar, complementar, matizar y, en su caso, corregir o rectificar la doctrina jurisprudencial referida a las circunstancias agravantes que, añadidas a la situación irregular del extranjero, pueden justificar su expulsión del territorio nacional y, singularmente,
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Determinar, en su caso, el número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular; y si, en el caso de concurrir una única agravante, la relevancia de ésta podría ser suficiente para poder fundamentar por sí misma la expulsión.
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Precisar si la detención policial y posterior ingreso en prisión provisional por decisión judicial del extranjero, motivada por la imputación de un delito de agresión sexual, puede servir de fundamento, como circunstancia agravante, que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.
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) Identificar como normas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia pudiera extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, las mencionadas en el Razonamiento Jurídico Segundo, apartado III, de este auto.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Remitir las presentes actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde su sustanciación y decisión con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
