STS 618/2023, 17 de Julio de 2023

PRIMERO. - La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en apelación, con fecha 22 de julio de 2022, confirmó la pronunciada por la Sección correspondiente al Tribunal del Jurado, de la Audiencia Provincial de Girona, que condenó a Celestino, como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 17 años de prisión, inhabilitación especial, indemnización civil y costas procesales, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 1 año de prisión y costas procesales.

Frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- En el primer motivo, formalizado por vulneración constitucional, al amparo del art. 852 LECrim., denuncia el recurrente el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, en relación con los arts. 238.3 LOPJ y art. 448 LECrim.

Reproduce el recurrente todo su argumentario ya invocado ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, insistiendo en que la testigo, cuyo testimonio pretende invalidar, Jose Ramón, era de nacionalidad rusa, que carecía de permiso de residencia en España, siendo previsible que se marchara y no volviera, por lo que el fiscal debió pedir y el juez instructor debió acordar, la práctica de una prueba preconstituida conforme a lo dispuesto en el art. 448 LECrim y en su caso, recibirle declaración por videoconferencia y no introducir su declaración en el plenario por la vía del art. 730 LECrim., pese a la ausencia de contradicción (había renunciado a su letrado y aún no había sido nombrado otro) y sin tener en cuenta que estaba enjuiciando un tribunal lego y por ello, influenciable.

Del resultado de la consulta de las actuaciones, y lo expresado por el Tribunal "a quo", se observa que la práctica de la testifical referida, fue notificada a la representación del acusado, también se destaca que el letrado inicialmente nombrado continuaba con la defensa hasta que se nombrara a otro y pudo asistir a su práctica, y sobre todo, que el recurrente no hizo referencia alguna al contenido de la prueba y no argumentó sobre el padecimiento de indefensión material a consecuencia de la introducción de la testifical en el plenario, sin indicar qué es lo que hubiera preguntado a la testigo citada o de qué medio de defensa se vio privado.

El recurrente repite de nuevo con tal exposición aquello que ya manifestó en la segunda instancia, sin hacer referencia explícita a las razones que tuvo y se valió el Tribunal de apelación para desestimar esta misma queja casacional.

Este tema ya ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), y es que el recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; pero no combatir de nuevo la sentencia de primera instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia.

En efecto, el órgano jurisdiccional de segunda instancia, señaló lo siguiente:

"... el Magistrado Presidente, antes de acceder a la lectura interesada por la acusación, comprobó que la resolución del juzgado de instrucción acordando la declaración testifical Jose Ramón había sido oportunamente notificada a la representación procesal del acusado, y solo entonces accedió a su lectura. El que por aquel entonces hubiera renunciado su letrado no quiere decir, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito, que no contara con asistencia letrada ni que las actuaciones instructoras tuvieran que paralizarse por este motivo, ya que la renuncia no implica desasistir a su defendido sino apartarse de la defensa cuando la nueva dirección letrada la hubiera asumido o, en todo caso, si las diferencias fueran tan graves que lo impidieran, debería comunicarlo así al Juzgado a fin de que pudieran adaptarse las medidas conducentes para preservar la defensa y los intereses del procesado, lo que aquí no se hizo, pues su representación procesal y su dirección letrada se limitaron a recibir la notificación de la resolución por la que se acordaba la declaración de una testigo y simplemente dejaron de comparecer a la declaración, al igual que tampoco comparecieron a ninguna, otra diligencia a la que fueron oportunamente citados".

"Por otro lado, el que la testigo tuviera nacionalidad extranjera no significa que necesariamente tuviera que practicarse la prueba preconstituida en los términos previstos en el art. 448 de la LECrim. ya que se trataba de una persona que residía en España y presumiblemente iba a seguir residiendo en nuestro país, sin que en aquel momento hubiera ningún indicio que hiciera prever que iba a viajar a Rusia o que ya no iba a regresar de nuevo a España".

"Por último, aunque el recurrente pretende la nulidad, en cambio no ha llegado a identificar la imprescindible indefensión producida como consecuencia de la lectura de aquella declaración en el plenario. Ni las preguntas que pretendía haberle hecho a la testigo, y que se recogieron en el plenario, eran sustancialmente distintas a las que ya le hicieron ni las que no se le hizo tampoco pueden considerarse relevantes. Es más, en el trámite de informe pudo haber rebatido aquella declaración o cuestionarla o contradecirla o contraponerla con el resto de la prueba practicada en el plenario, con lo que se diluye la eventual indefensión. En todo caso, aquella declaración tan solo fue considerada. por los Jurados junto con el resto de las testificales, con lo que difícilmente puede sostenerse la supuesta indefensión invocada, pues la indefensión con relevancia constitucional es la indefensión material, que exige una lesión real, efectiva y actual, nunca potencial o abstracta, y además es preciso que de ella se derive un perjuicio que nunca puede ser equiparable a cualquier expectativa de un peligro o riesgo simplemente eventual o posible"

En todo caso, esta testigo corrobora lo que ya fue puesto de manifiesto por otras dos testigos, sin introducir dato nuevo alguno, de modo que su aportación no fue decisiva.

Si prescindiéramos de tal testigo, todavía nos encontraríamos con dos más que afirman aquello que supone uno de los elementos de valoración de la prueba indiciaria, luego tal testimonio no se constituye en umbral imprescindible de la estrategia defensiva del recurrente.

Dicho de otro modo, corresponde al recurrente justificar en qué modo le perjudicó la ausencia de dicha declaración testifical, y qué datos hubiera ofrecido que al no tener ocasión de combatirlos le causaron indefensión material, así como tampoco con su deber de manifestar qué preguntas se le privó en relación con dicha testigo. El recurrente sólo protesta a los efectos de una indefensión formal carente de trascendencia constitucional, sin ofrecer dato alguno que justifique su queja desde la perspectiva de la indefensión material y sigue sin hacerlo pese a la advertencia del defecto que le hizo el tribunal de apelación en la sentencia combatida.

Como es bien sabido, el derecho a la práctica de prueba no se trasmuta en un derecho incondicionado a que se practiquen todas aquellas que identifiquen relación con lo que es objeto del proceso -vid. SSTC 61/2019, 110/1995-. No basta solo que un medio de prueba adquiera la nota en abstracto de la pertinencia para que este deba admitirse -vid. STS 545/2014, de 26 de junio-. El test al que debe someterse la pretensión es más exigente. La mera relación del objeto de la prueba con la cuestión fáctica no puede desconectarse de las condiciones de admisibilidad como criterio complejo de ordenación procesal del esfuerzo probatorio.

De tal modo, la pertinencia y la admisibilidad actúan como presupuestos interaccionados del juicio de admisión al que debe someterse toda pretensión probatoria.

La pertinencia -entendida como relevancia- debe atender a si el hecho sobre el que versa la prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis fáctica de acusación o defensa. Pero si bien dicho criterio disciplina, en términos generales, la estructura del juicio sobre la relevancia probatoria, en particular, su función exclusión consistente en la imposibilidad de admitir en el proceso las pruebas no relevantes, sin embargo, no identifica de manera tan clara la función inclusión, esto es, la oportunidad de admitir en el proceso todas las pruebas relevantes/pertinentes.

En efecto, puede suceder que la ley subordine la admisión de una prueba a un criterio más restrictivo que el representado por la mera posibilidad de que aquella ofrezca elementos utilizables para la confirmación de la hipótesis sobre el hecho. Esto puede depender, por ejemplo, de la naturaleza peculiar de un determinado medio de prueba, del hecho de que la ley limite la posibilidad de adquirir pruebas por criterios de esencialidad o indispensabilidad o de respeto a límites de adquisición muy vinculados con la función de los derechos fundamentales como instrumentos que delimitan, a la postre, qué, con qué y cómo puede probarse.

De conformidad con tales argumentos, y con nuestro precedente constituido por la STS 383/2021, de 5 de mayo, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- Se denuncia en este segundo motivo un defecto de motivación en cuanto a la valoración probatoria de la prueba de cargo, particularmente de la prueba indiciaria. Y en el tercero, igualmente al amparo del art. 852 LECrim. la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia, proclamados en los apartados 1 y 2 del art. 24 de nuestra Carta Magna.

Ambos motivos pueden ser estudiados conjuntamente.

Analicemos los indicios que han sido barajados por el Tribunal del Jurado, extractados por el Magistrado Presidente, y que han sido considerados suficientes para enervar la presunción de inocencia del ahora recurrente.

1. - El acusado se desplazó el día 13 de septiembre de 2012 desde Valencia a DIRECCION001. Así se desprende de las llamadas telefónicas efectuadas entre su teléfono y el de la víctima, de manera que a las 11:33:50 horas se le localiza en el repetidor, de DIRECCION002 y seguidamente en el repetidor de DIRECCION003, lo que indica su dirección hacia el norte y su llegada a DIRECCION001 (indicio cuarto).

2. - La victima manifestó a varias personas de su entorno ( Artemio, Aurelio y Octavio) que tenía un encuentro en torno a las 20 horas para resolver sus problemas (indicio tercero). La referencia horaria ha de entenderse meramente orientativa y no puede considerarse como una referencia exacta. Tampoco puede considerarse del todo precisa la hora de los disparos que acabaron con la vida de Florentino ya que debió ocurrir entre las 19:32 horas, momento en el que la víctima atendió una llamada telefónica, y las 20 horas aproximadamente, en que se efectúa una llamada a la policía local por parte del Sr. Casimiro tras ver el cuerpo de la víctima tendido en el suelo. Este es el margen que se declaró probado en el veredicto y es el que se corresponde con la prueba practicada en el acto de juicio oral (indicio sexto) sin que, por el contrario, pueda considerarse que hubiera sido adaptado para encajarlo en los hechos objeto de acusación.

3. - El acusado salió con su coche de su domicilio a las 19:26:56 horas y pasó por la gasolinera Galp a las 19:28:20 horas, lo que lo sitúa en la misma dirección que el del lugar en el que se produjeron los hechos (indicio quinto).

4. - Durante el periodo de tiempo comprendido entre las 19:30 y las 19:48:44 horas el teléfono del acusado no estuvo operativo y la primera llamada que recibió fue a las 19:48:44 horas (indicio sexto). No ha quedado acreditado que el acusado estuviera en aquel momento en algún otro lugar en el que no hubiera cobertura telefónica. El Jurado además considera que durante este tiempo el teléfono del acusado debió estar apagado ya que el teléfono del fallecido estaba operativo.

5. - El acusado fue grabado mientras conducía su vehículo a las 20:04 horas con una dirección de procedencia compatible con el lugar en el que ocurrieron los hechos y con destino al Bar DIRECCION005, donde se encontró el teléfono móvil en el interior de una caja del almacén (indicio noveno).

Frente a ello, las alternativas que ofrece el acusado no fueron consideradas creíbles por el Jurado:

a).- en cuanto a las explicaciones que ofreció a la hora de justificar aquel viaje (recoger un libro de familia) no fueron convincentes pues no ofreció ningún elemento que corroborara la necesidad de aquel viaje y menos aún si se tiene en cuenta que ni siquiera lo recogió, pues el libro de familia se encontró en su domicilio de DIRECCION001 junto con otra documentación y efectos personales, entre los que incluso también había un reloj de elevado valor (unos 60.000 euros, según manifestó el agente 4452 en su declaración) lo que demuestra una salida precipitada de aquel domicilio la misma noche en la que ocurrieron los hechos (indicio décimo).

b).- Las explicaciones que ofreció el acusado a la hora de intentar justificar su regreso a Valencia aquella misma noche tampoco fueron concluyentes ya que mientras que en el acto de juicio dijo que lo hizo para evitar que su esposa sospechara de su infidelidad, en su declaración en el juzgado de instrucción había dicho que se marchó por las amenazas que recibió por parte de personas de nacionalidad rusa.

c).- Tampoco fue creíble cuando afirma que había quedado con la víctima para tomar algo pero que al final no pudieron verse aquel día. Aunque la defensa considere que se trata de una explicación razonable, en cambio no lo consideraron así los Jurados pues es poco razonable una invitación cuando entre ellos no había habido ninguna llamada de teléfono previa ni es frecuente que una persona que fue agredida acepte una invitación en estas condiciones.

d).- Aunque pudiera cuestionarse que la declaración de alguno de los testigos fue difusa y llena de contradicciones, el Jurado no lo consideró así y en base a la testifical practicada estimó que la víctima y el acusado habían concertado un encuentro entre las 19,30 horas y las 20 horas.

e).- Las explicaciones que dio el acusado acerca de una supuesta cita con unos armenios de nacionalidad checa en un hotel de DIRECCION001 o una cena con su amante, tampoco quedaron probadas. En cuanto a la primera, son significativas las contradicciones en las que incurrió Gerardo, cuando en el acto de juicio dijo que habían ido a cenar con ellos, lo que tuvo que rectificar cuando se le advirtió que el propio acusado había manifestado que había cenado con su amante. Y en cuanto a la segunda, ni siquiera se hizo el esfuerzo de acreditar que hubieran estado cenando juntos aquella noche.

f).- En cuanto al indicio sexto, en el que el Jurado considera que el teléfono del acusado estaba apagado en el momento de los hechos, se descartan las alternativas planteadas por la defensa del acusado (falta de cobertura o ausencia de llamadas) y opta por una de ellas, que el acusado había apagado su móvil, y lo justifica de una manera razonable (ya que las llamadas que recibe antes de las 19:48:44h, vuelve a entrarle una llamada que no consta la duración y se conecta en el repetidor situado en la CALLE000, 10) son desviadas al buzón de voz y se conectan al repetidor situado en DIRECCION004 en la localidad de DIRECCION001).

g).- En cuanto al indicio noveno, el Jurado tampoco confirió credibilidad a las explicaciones del acusado ni tampoco a los tiempos que se barajan, ya que los 17 minutos entre el disparo y el momento en el que es grabado por las cámaras de la gasolinera DIRECCION006 a las 20:04 horas no permiten descartar que no estuviera allí o que hubiera ido a otro lugar antes tomar dirección hacia el Bar DIRECCION005.

h).- El piso ocupado por el acusado y su familia en DIRECCION001 lo había arrendado la empresa de Gerardo y, sorprendentemente lo rescindió dos días después, el 15 de septiembre de 2012, pese a que allí se encontraban las pertenencias del acusado y de su familia y además estaba precintado por la policía. A pesar de todo ello el testigo Gerardo, manifestó que siguieron viviendo allí e incluso que ellos les habían llevado comida a aquel domicilio. La única explicación que dio a esta anómala situación es que tenían miedo.

i).- No pudo ofrecerse ninguna explicación que justificara el hallazgo de un teléfono móvil del acusado en el almacén del Bar DIRECCION005.

Además de los anteriores indicios, que sitúan al acusado en el lugar y a la hora en la que se produjeron los hechos, existen otros que permiten establecer una relación entre el acusado y la víctima, Así, en primer lugar, el acusado, de nacionalidad armenia, dos meses antes, el 17 de julio de 2012, propinó un puñetazo a la víctima, Florentino. Las explicaciones que ofreció el acusado en torno a este incidente no quedaron del todo esclarecidas: al parecer, el problema lo tenía el acusado con otra persona, Aurelio, al que le había entregado una suma de dinero por un coche. Este incidente tuvo lugar enfrente de la inmobiliaria de Florentino y muy próxima al establecimiento "carvisa" regentado Gerardo, frecuentado por armenios y, entre ellos, también el acusado, No puede considerarse totalmente probado el motivo de las verdaderas diferencias que motivaron la agresión, pues la razón ofrecida por el propio acusado es sumamente inconsistente, de manera que lo único que ha quedado acreditado es que el acusado golpeó a Florentino y ya no hubo ningún otro contacto entre ellos hasta el día antes en el que fue asesinado; en segundo lugar, precisamente el 12 de septiembre de 2012 Florentino llamó al acusado y al día siguiente por la mañana, el 13 de septiembre de 2012, Celestino viajó en su coche desde Valencia a DIRECCION001. Durante el trayecto se hicieron un total de cinco llamadas, tres de ellas seguidas del acusado a la víctima, de lo que puede deducirse su insistencia a la hora de intentar contactar con él. Por lo tanto, la existencia de una llamada previa al viaje del acusado y las sucesivas llamadas durante el trayecto permite deducir que podían haber concertado un encuentro entre ellos.

Por último, existen otros indicios circunstanciales de menor potencia probatoria pero que puestos en relación con los restantes permiten reforzar sus conclusiones. Así quedó acreditado que: 1.- la víctima había recibido amenazas por parte de personas de nacionalidad armenia. Aunque de este indicio no es posible concluir que fuera el acusado el autor de los disparos, sí que permite subrayar la coincidencia de su nacionalidad con la que aquellas otras personas con las que la víctima tenía problemas; 2.- también consta que los disparos que acabaron con la vida de Florentino se efectuaron con una pistola corta semiautomática característica de los países del Este, lo que evidentemente no permite concluir que fuera utilizada por el acusado, pero sí que permite indicar una coincidencia con el arma del crimen; y 3.- en el lugar de los hechos se encontraron rodaduras de vehículos y unas de ellas eran compatibles, morfológicamente, con las huellas de un vehículo marca Range Rover, de gran tamaño y de alta gama como el conducido por el acusado, Respecto de este indicio (el séptimo) el propio magistrado presidente ya se encarga de precisar que "[Ejes cierto respecto a las huellas del vehículo que como declaran tanto los MMEE NUM000 y NUM001 como los peritos de la defensa, Señores Juan María y Juan Alberto no es posible afirmar con plena seguridad que las huellas de neumático sean las del vehículo del acusado pero también lo es que hay una coincidencia morfológicas ( morfología del dibujo de la rodera y el dibujo del neumático) entre el dibujo del neumático del vehículo del acusado y las huellas halladas en el lugar de los hechos y que anchura, lo que es un indicio claro de que un vehículo como el que llevaba el acusado esa noche, estuvo en ese descampado, lugar que según refieren tanto la Sra Flor como el Sr. Casimiro es un sitio muy poco frecuentado." es decir, aunque no se trata de un indicio del que pueda inferirse una sólida conclusión sí que permite determinar que un vehículo de gran tamaño y de alta gama, como el del acusado, estuvo allí, tratándose además de un lugar muy poco frecuentado. Por lo tanto, aquellas huellas junto al resto de indicios examinados no permiten excluir la presencia en aquel lugar de un vehículo semejante al que conducía el acusado.

Esos indicios refuerzan los señalados primeramente que son los tomados en consideración por el Tribunal del Jurado, y que constan en el acta de votación del mismo, que son altamente convictivos y que constituyen un ejercicio de racionalidad al que no puede ponerse tacha alguna de inconstitucionalidad en su apreciación.

En efecto, tales indicios, que han sido destacados por el Tribunal "a quo", ofrecen una información sólida para llegar a la inferencia sobre el hecho al que se quiere llegar con una certeza que supera el canon de la duda razonable. Por ello, el cuadro probatorio conformado por prueba indiciaria, debe ser analizado en su conjunto y no cabe cuestionar de forma aislada cada uno de los elementos indiciarios tomados en consideración. La potencialidad acreditativa de la prueba indiciaria reside, precisamente, en la valoración conjunta de todos los datos y su interrelación, sin perjuicio de que cada uno de ellos en sí mismo considerado carezca de suficiente entidad para la prueba del hecho.

Más allá no se extiende nuestro control cuando de la presunción de inocencia se trata.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a las parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de DON Celestino frente a la Sentencia 305/2022, de 22 de julio de 2022 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

2. - CONDENAR al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.