STSJ Cataluña 33/2023, 8 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Junio 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala civil y penal |
| Número de resolución | 33/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de Casación e Infracción Procesal núm. 105/2022
SENTENCIA NÚM. 33
Presidenta:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez
Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
Barcelona, 8 de junio de 2023
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y Extraordinario por Infración Procesal núm. 105/2022 contra la sentencia dictada en el 286/2021 Recurso de apelación - Sección Civil 12 Audiencia Provincial Barcelona como consecuencia del procedimiento 979/2019 Modif.medidas con relación hijos (contencioso) - Juzgado Primera Instancia 4 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-8). El/La Sr/a. Clemencia ha interpuesto Recurso de Casación e Infración Procesal, representado/a por el/la Procurador/a ARANTXA RECHE CALDUCH y defendido/a por el/la Letrado/a BEATRIZ MINCHIOTTI FÁBREGAS. El/La Sr/a. Hipolito, parte recurrida en este procedimiento, ha estado representado/a por el/la Procurador/a FERNANDO MORATAL SENDRA y defendido/a por el/la Letrado/a ESTHER COSTA ROSELL.
Con la debida intervención del Ministerio Fiscal.
La primera instancia.
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El procurador D. Fernando Moratal Sendra, en nombre y representación de D. Hipolito, presentó demanda en ejercicio de acción de modificación de medidas definitivas contra Dª Clemencia.
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Las partes procesales mantuvieron una relación de pareja de hecho durante ocho años, fruto de la cual nació el día NUM000 de 2011 la hija Francisca.
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Las partes firmaron en fecha 27 de febrero de 2015 un convenio regulador del cese de la convivencia donde acordaron medidas paternofiliales y en relación con la vivienda de uso conyugal. Respecto de ésta última, propiedad en exclusiva de D. Hipolito, se acordó la atribución del uso a Dª Clemencia por mientras tuviera la guarda de la hija común. El meritado convenio fue aprobado por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Hospitalet de Llobregat en autos 283/2015 de fecha 29 de septiembre de 2015.
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La demanda de modificación de medidas presentada por D. Hipolito pretendía: a) La modificación del día intersemanal de pernocta interesando que sea el lunes y se amplíe a los jueves desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo al día siguiente; b) la división en dos períodos de las vacaciones escolares de la menor, c) la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 150€ al mes y d) La extinción del uso de la vivienda conyugal a la demandada, sita en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de L DIRECCION001, por falta de uso por no residir en la misma aquella ni la hija común.
La pretensión de modificación la sustentaba D. Rubén en el cambio del centro de trabajo, de modo que de trabajar en Nissan Motor Iberica SA donde percibía unos ingresos de 2.219,98€ al mes, lo hace en The Walabi Project SL, con un salario de 1.560,19€ al mes. Aludía, igualmente, al hecho de que se ha casado y ha adquirido una vivienda junto con su actual esposa la cual está gravada con una hipoteca por la que abona 300,87€ al mes, y un vehículo que necesita para acudir al trabajo para cuya adquisición concertaron dos préstamos lo que supone unas cuotas mensuales de 166,66€ y 193,08€. Finalmente aludía al nacimiento próximo de una hija fruto del nuevo matrimonio y al hecho de que, su pareja actual tiene dos hijos de un anterior matrimonio y al hecho de que la demanda tenía una nueva pareja.
5. Dª Clemencia se opuso a la modificación de las medidas. Estimaba que el demandante conocía el cambio de trabajo en el momento de la firma del convenio y en todo caso, se desconocía si había sido despedido o no de la empresa inicial en la que trabajaba. Respecto del préstamo hipotecario se aludía a que se formalizó en el añ0 2016, un años después de la firma del convenio, aviniéndose el actor al pago de la suma de 250€ al mes en concepto de pensión alimenticia para la hija común y en cuanto a los préstamos personales se mencionaba que los mismos habían sido contratados durante la convivencia con la demandada. Se oponía la demandada a la extinción del uso de la vivienda familiar por considerar que los ingresos del demandante eran muy superiores a los suyos (sueldo neto mensual de 505,13€).
Reconocía la demandada tener una nueva pareja, la cual vive a escasos minutos del domicilio que fuera conyugal, no siendo cierto que hubiese abandonado dicho domicilio junto con su hija. Respecto a que resida en el domicilio de la abuela materna, la demandada reconocía que su madre Dª Teresa trabaja de lunes a jueves, si bien estuvo un período de baja por la rotura de una pierna desde el 12 de noviembre de 2018 hasta el 9 de mayo de 2019 y que mantiene una relación muy estrecha con la hija común, la cual se queda a dormir en casa de su abuela materna, hecho sobradamente conocido por el progenitor padre y demandante.
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El Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de LHospitalet de Llobregat, en el seno del proceso 979/2019, dictó sentencia el día 6 de julio de 2020, con el siguiente fallo:
"Estimando parcialmente la demanda presentada en nombre y representación de D. Hipolito frente a la demandada Dª Clemencia, dispongo lo siguiente:
Que sí ha lugar a modificar lo dispuesto en la sentencia nº 218/2015 de 23 de septiembre de 2015 dictada por este Juzgado en el procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos menores de mutuo acuerdo tramitado con número 283/2015.G, en el sólo sentido y quedando el resto inalterado, de: (1) Modificar el día intersemanal con pernocta (de la menor en el domicilio paterno) de martes al lunes, y ampliar a un día más con pernocta el jueves, desde la salida de la actividad extraescolar de la menor, hasta el viernes a la entrada del colegio; y (2) Reducir la pensión de alimentos a abonar por el padre no custodio en favor de su hija menor de edad, a 220 euros mensuales (que incluirán alimentos y cuota escolar), manteniendo el resto de pactos fijados en la sentencia (en el convenio regulador) en relación a: (1) la actualización anual de esta pensión conforme al IPC, y (2) pago del 50% de los gastos extraordinarios, extraescolares y escolares, por los conceptos establecidos en el convenio."
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D. Hipolito solicitó aclaración de la sentencia en el sentido de manifestar si la recogida de la menor los jueves se podrá hacer a la salida del colegio en caso de que no proceda que la menor lleve a cabo actividad extraescolar en jueves.
En Auto de 27 de julio de 2020 se aclaró el fallo en el sentido interesado.
La segunda instancia.
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D. Hipolito interpuso recurso de apelación frente a la sentencia y el auto aclaratorio, frente a las desestimaciones de:
- ampliación del régimen de estancias vacacional con la hija común.
- la reducción de la pensión alimenticia para la menor.
- la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, propiedad exclusiva suya.
- la petición de abono por la Sra. Clemencia de los gastos de IBI y ordinarios de la comunidad de propietarios en caso de acordarse la no extinción del derecho de uso que se postuló.
2. Dª Clemencia se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de lo resuelto.
El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.
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La Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que se repartió el recurso, dicto sentencia en fecha 8 de marzo de 2022, en el seno del rollo de apelación 286/2021, del siguiente tenor:
"ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hipolito contra la sentencia de 6 de julio de 2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de LHospitalet de Llobregat, dictada en el procedimiento de modificación de medidas nº 979/2019, en el que ha sido parte demandada y apelada Dª Clemencia y, en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y determinamos que el periodo vacacional escolar comprenderá desde el día de finalización del curso escolar en el mes de junio hasta el inicio del curso escolar en septiembre y se dividirá en seis periodos: 1) desde la finalización del curso escolar hasta el 1 de julio a las 10h; 2)desde el 1 hasta el 16 de julio, en ambos casos a las 10 horas; 3) desde el 16 de julio a las 10 h hasta el 1 de agosto a las 10h; 4) desde el 1 hasta el 16 de agosto, en ambos casos a las 10h; 5) desde el 16 de agosto hasta el 1 de septiembre, también a las 10h y 6) desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar, debiendo continuar los progenitores con la alternancia que hasta ahora hubiera desarrollado e incorporando el primer y sexto periodo; asimismo DECLARAMOS EXTINGUIDO el derecho de uso sobre la vivienda familiar sita en calle DIRECCION000 nº NUM001 de L DIRECCION001, que ostentaba la Sra. Clemencia quien deberá dejarla libre y a disposición de su titular y mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida."
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D. Hipolito solicitó aclaración de la sentencia en el sentido de añadir al fallo, que a partir de esta resolución no deberán pagarse por mitad, al margen de la pensión alimenticia, los gastos escolares de libros y material escolar, ni tampoco las excursiones y salidas escolares que sean obligatorias y formen parte del currículo.
En Auto de 27 de mayo de 2022 se completó el fallo de la siguiente forma:
"Acordamos que no deberán pagarse por mitad al margen de la pensión alimenticia los gastos escolares de libros y material escolar, ni tampoco las excursiones y salidas escolares que sean obligatorias y formen parte del currículo".
La casación.
1. Dª Clemencia, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación basados en los siguientes motivos:
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- Recurso extraordinario por infracción procesal:
Primero. - Por vulneración del artículo 469.2.4º LEC en relación con el art. 24 C...
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