STS 929/2023, 10 de Julio de 2023

La representación de la entidad Curenergía Comercializador de Último Recurso, S.A.U. (antes Iberdrola Comercializadora de Último Recurso S.A.U.) interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio, de su solicitud de 27 de octubre de 2017 de reintegro de cantidades descontadas a sus clientes en aplicación del bono social referidas a las mensualidades de septiembre a diciembre de 2016 (excepto días 25 a 31 de este último); ampliando luego el recurso para dirigirlo también contra la resolución expresa de 28 de febrero de 2019 del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (Dirección General del Tesoro y Política Financiera -E-2017- 00403) que inadmite aquella solicitud.

El recurso fue desestimado por sentencia nº 735, de 7 de octubre de 2021, de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso contencioso-administrativo nº 634/2019) cuya parte dispositiva fue objeto de rectificación por auto de la misma Sala y Sección 6ª de 4 de noviembre de 2021.

La sentencia explica, en su F.J. 1º, que la inadmisión a trámite de la solicitud a trámite vino dada por entenderse que, conforme a la propia solicitud, la competencia para efectuar las liquidaciones supuestamente omitidas corresponde a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, conforme a lo previsto en la disposición adicional 8ª.1.d/), en relación con la disposición transitoria 4ª , de la Ley 3/13, de 4-06, de creación de dicha Comisión Nacional, por lo que procede la inhibición del Ministerio en favor de aquélla.

Y señala también la sentencia, en el mismo F.J. 1º, que el reintegro dejó de realizarse por la CNMC desde la liquidación correspondiente al mes de septiembre de 2016, a consecuencia de varias sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de octubre de 2016 que declararon que el mecanismo de financiación del bono social, establecido en el artículo 25.4 de la Ley 24/13, de 26-12, del Sector Eléctrico, resultaba contrario al Derecho de la Unión Europea. La falta de abono continuó hasta el 25 de diciembre de 2016, fecha en que entró en vigor el Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, que estableció un nuevo mecanismo de financiación del bono social [aunque la sentencia no lo dice, porque no podía conocer el dato, ese mecanismo de financiación del bono social establecido por Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre, desarrollado por Real Decreto Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, fue también declarado inaplicable, por contravenir el Derecho de la Unión Europea, por sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo 111/2022, de 31 de enero (recurso contencioso-administrativo 633/2017), 212/2022 y 213/2022, ambas de fecha 21 de febrero de 2022 (recursos 687/2017 y 699/2017)].

La Sala de instancia, después de sintetizar el posicionamiento de las partes personadas en el proceso (F.J. 2º de la sentencia) expone en sus fundamentos jurídicos 4º a 7º las razones por las que se desestima el recurso contencioso-administrativo; y lo hace reproduciendo lo razonado en una sentencia anterior de la misma Sala.

En lo que interesa al presente recurso de casación, extraemos de los fundamentos jurídicos 4º a 7º de la sentencia recurrida los siguientes fragmentos:

(...) CUARTO. - Ha de significarse en primer lugar, en orden a solventar la presente controversia, que sobre un recurso en la misma materia se ha pronunciado recientemente esta Sala en la ya citada sentencia de fecha 30.07.20, recaída en PO 987/18 (ROJ 10367), de la que partimos para solventar el presente recurso, en aras también de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica.

Significa dicha sentencia lo que sigue en cuanto ahora interesa:

"PRIMERO. - El presente procedimiento tiene por objeto la inadmisión a trámite, por falta de competencia, de solicitud de reintegro presentada por la recurrente ante la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica.

El recurrente aduce, en sustancia, motivos de fondo para impetrar que por esta Sala se declare directamente el derecho de la recurrente al percibo de una indemnización por importe de 1.682.960 euros como consecuencia de la declaración de inaplicabilidad del mecanismo de financiación del bono social o, subsidiariamente, la existencia de inactividad de la Administración, con condena a la misma a cumplir con la obligación de reintegrar a EDP CUR el importe equivalente a los descuentos practicados a sus consumidores acogidos al bono social entre el 1 de septiembre y el 24 de diciembre de 2016 (ambos inclusive), que asciende a 1.682.960 euros (cantidad a la que deberán añadirse en ambos casos los intereses legales correspondientes desde la fecha en la que se realizaron los descuentos). El Abogado del Estado, por el contrario, y tras aducir previamente la cuestión de falta de competencia de esta Sala, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

SEGUNDO. - En materia de Funciones que asume el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en cuestiones de energía atinentes al sector electico, la letra d) del punto 1 de la Disposición Adicional Octava de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establece que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo asumirá, en el sector eléctrico, i.a. la función de:

"Realizar la liquidación de los costes de transporte y distribución de energía eléctrica, de los costes permanentes del sistema y de aquellos otros costes que se establezcan para el conjunto del sistema cuando su liquidación le sea expresamente encomendada y enviar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia toda la información necesaria para la elaboración de las metodologías de peajes"

Al hilo de tal precepto, la Disposición Transitoria cuarta de la misma ley 3/2013 preveía que:

"En relación con las funciones que, conforme a lo establecido en esta Ley, deban traspasarse a los ministerios, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, una vez haya entrado en funcionamiento, las desempeñará hasta el momento en el que los departamentos ministeriales dispongan de los medios necesarios para ejercerlas de forma efectiva".

TERCERO.- Centrado debidamente por la Abogacía del Estado el objeto del presente recurso en la resolución de 28 de febrero de 2019, de la DGPEyM, inadmitiendo a trámite solicitud de reintegro -a la que fue debidamente ampliado el presente procedimiento y en el que la propia recurrente centra el sustrato de sus esfuerzos argumentativos-., ha lugar a resaltar que la mencionada resolución de 28 de febrero no hace sino inadmitir la solicitud del recurrente por falta de competencia, sin entrar en el fondo de lo solicitado, al considerar que la competencia para resolver sobre la solicitud de reintegro recae en la CNMC.

Comprobado igualmente que tal inadmisión con inhibición (que, además, podría conllevar falta de agotamiento de la vía por tratarse de acto no definitivo) es correcta al amparo de la DA OCTAVA.1 d ) y DT CUARTA de la ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la CNMC, la resolución impugnada es conforme a Derecho, procediendo la conclusión desestimatoria que sigue, so pena de incurrir en prerrogativas eminentemente administrativas ajenas a la función revisora de esta jurisdicción"

Ha de añadirse ahora que por auto de 19.05.21 recurso 1431/21-ROJ 6363), el Tribunal Supremo, Sección 1ª, ha admitido a trámite recurso de casación contra dicha sentenciad e esta Sala, fijando en su parte dispositiva como cuestión de interés casacional a dilucidar la que sigue:

"2.º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si se ha producido la incongruencia por error denunciada y subsiguientemente precisar si corresponde a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o al Ministerio de Industria, Energía y Turismo (actualmente, en lo que ahora interesa, Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico) la potestad de reconocimiento de retribución en el sector eléctrico, y, en concreto, la potestad para resolver una solicitud de reintegro presentada como consecuencia de la declaración de inaplicabilidad del mecanismo de financiación del bono social.

Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, son la Disposición Adicional Octava y la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso".

QUINTO. - Se reproducen a continuación las citadas disposiciones de la Ley 3/ 13, de 4-06, de creación de la CNMC:

"Disposición adicional octava. Funciones que asume el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en materia de energía.

[...]

Disposición transitoria cuarta. Desempeño transitorio de funciones por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

[...]

Por otra parte tenemos que el artº 5 de dicha Ley determina las funciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de carácter general y para preservar y promover la competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos y su artº 7 la supervisión y control en el sector eléctrico y en el sector del gas natural recogiendo un total de hasta 38 funciones en la materia.

SEXTO. - [...]

SÉPTIMO. - Pues bien en el presente caso se trata de descuentos en facturaciones derivados de la aplicación del denominado bono social a consumidores vulnerables, conforme al artº 45.3 de la Ley 24/13, de 26-12, del Sector Eléctrico, descuentos que no eran soportados por las comercializadoras sino que se les compensaban a través de una cuenta específica gestionada por la CNMC, a la que los obligados al pago del bono social ingresaban las aportaciones correspondientes, a cuenta de la liquidación posterior a llevar a cabo con cada una de las comercializadoras.

Tales liquidaciones por el citado periodo entre 1.09.16 y 24.12.16 dejaron de realizarse por quien venía llevando a cabo tales liquidaciones o reintegros, esto es la citada CNMC.

Luego no parece incorrecto que el reintegro de dichas liquidaciones no practicadas en su día haya de reclamarse de quien tenía la competencia para proceder a ello, cual sustenta la Administración demandada.

Se añade a lo expuesto que, cual insta subsidiariamente la actora y recoge el ATS de 18-0917 (recurso 16/15- Fº Jº 4º)), aportado con la demanda, con remisión a la ejecución por auto de 24.06.14 de la STS de 7.02.12 (rec. 419/10), el reintegro correspondería en su caso al sistema eléctrico en cuyo ámbito interno habían de realizarse las aportaciones para la financiación del bono social, lo que refuerza lo sustentado por el acto aquí recurrido.

Por todo ello el presente recurso merece suerte adversa, confirmando en consecuencia la Resolución objeto del mismo

.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación procesal de Curenergía Comercializador de Último Recurso, S.A.U., siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 31 de mayo de 2022 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

En el apartado 2º/ de la parte dispositiva del citado auto se acuerda lo siguiente:

(...) 2º/ Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si corresponde a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o al Ministerio para la Transición Ecológica (actualmente Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico) la potestad de reconocimiento de retribución en el sector eléctrico, y, en concreto, la potestad para resolver una solicitud de reintegro presentada como consecuencia de la declaración de inaplicabilidad del mecanismo de financiación del bono social.

Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, son la Disposición Adicional Octava y la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso

.

La representación de Curenergía Comercializador de Último Recurso, S.A.U. formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito de fecha 14 de julio de 2022 en el que, ante todo, aduce que un recurso de casación totalmente análogo ha sido resuelto por esta Sala Tercera mediante la sentencia de 7 de abril de 2022 (recurso de casación 1431/2021) que ha decidido que (i) corresponde a la Administración General del Estado y, (ii) sobre el fondo, ha reconocido que las comercializadoras tienen derecho a recuperar los descuentos aplicados en concepto de bono social en ese período de septiembre a diciembre de 2016. Y señala la recurrente que la doctrina de aquella sentencia conduciría a la estimación también del presente recurso.

A partir de ahí, y tras hacer en su escrito una amplia reseña de las vicisitudes sustantivas y procesales habidas en relación con la normativa reguladora de la financiación del bono social, del planteamiento argumental de la recurrente consideramos oportuno destacar los siguientes puntos:

· La sentencia de instancia concluye que la reclamación formulada por la recurrente no debió dirigirse al Ministerio porque la competencia para liquidar correspondía a la CNMC en virtud de las disposiciones adicional octava y transitoria cuarta de la Ley 3/2013. Según estas disposiciones (i) el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico ostenta la competencia de realizar la liquidación de los costes del sistema eléctrico (adicional 8ª), pero (ii) transitoriamente esas liquidaciones debe hacerlas la CNMC hasta que el Ministerio tenga los medios necesarios (transitoria 4ª).

· Con base en esos preceptos, la sentencia de instancia afirma (basándose en una anterior sentencia del propio TSJM de 30 julio de 2020) que las "liquidaciones por el citado periodo entre 1.09.16 y 24.12.16 dejaron de realizarse por quien venía llevando a cabo tales liquidaciones o reintegros, esto es la citada CNMC" y, por ende, es este el órgano competente a quien debe dirigirse "la solicitud de reintegro". Sin embargo, la sentencia de instancia yerra claramente al aplicar estas normas:

(i) Primero, el objeto del procedimiento no era una solicitud de liquidación con sustento en el mecanismo de financiación del bono social (que era inaplicable tras las SSTS de 2016), sino una solicitud de compensación por el perjuicio ocasionado a Curenergía por la inaplicabilidad del 45.4 de la LSE entre septiembre y diciembre de 2016. En consecuencia, la sentencia de instancia (igual que la Administración al dictar la resolución de inadmisión) incurre en una evidente incongruencia respecto de lo pedido por mi representada.

(ii) Segundo, la Sala de instancia considera que, aunque el artículo 45.4 de la LSE sea inaplicable, la competencia es de la CNMC en virtud de las disposiciones adicional octava y transitoria cuarta de la Ley 3/2013. Sin embargo, debemos insistir: Curenergía no pide que se liquide un coste del sistema eléctrico, sino que se le abone una compensación por el daño sufrido. Y, de hecho, en las diversas impugnaciones que ha habido de los mecanismos de financiación del bono social, la demandada ha sido siempre exclusivamente la Administración General del Estado, a quien se ha condenado a indemnizar a las demandantes las cantidades abonadas (y ello sin perjuicio de que finalmente la indemnización la acabase abonando el sistema porque así se decidió).

(iii) Y tercero, la Sala de instancia afirma que, aunque se hubiera reclamado la responsabilidad patrimonial tampoco correspondería resolver al Ministerio, porque la responsabilidad sería del Estado legislador (y resolvería el Consejo de Ministros). Pero incluso aunque la responsabilidad patrimonial fuese del Estado legislador y no de la Administración, entonces habría sido obligación del Ministerio elevar la reclamación al órgano competente, como exige el artículo 14.1 de la LRJSP, no inadmitirla. Que la Administración no lo hiciera así (incumpliendo una obligación legal) no puede obstaculizar la resolución de la reclamación de mi representada.

· Así las cosas, resulta patente que la competencia para resolver la reclamación de mi representada era del Ministerio (o, como mucho, el Consejo de Ministros). Por ende, la reclamación fue debidamente formulada ante la Administración General del Estado, y no procedía haberla presentado ante la CNMC en virtud de las disposiciones adicional octava ni transitoria cuarta de la Ley 3/2013.

· La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 7 de abril de 2022 (recurso de casación 1431/2021), que anula la sentencia del TSJM de 30 julio de 2020 en la que se basa la aquí recurrida. Por lo tanto, su doctrina resulta totalmente trasladable a este caso.

· Aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto: procede anular las actuaciones impugnadas y reconocer el derecho de Curenergía a recuperar las cantidades descontadas a los clientes en aplicación del bono social entre el 1 de septiembre y el 24 de diciembre de 2016.

Termina el escrito de la recurrente del modo siguiente:

Por razón de lo anterior, procede que la sentencia de casación que se dicte anule la sentencia de instancia y, en su lugar:

(i) Declare contrarias a Derecho y anule:

- la desestimación presunta de la solicitud presentada por mi mandante el 27 de octubre de 2017 ante la Secretaría de Estado de Energía del antiguo Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital (actual Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico), para el abono de las cantidades derivadas de la aplicación del bono social entre los meses de septiembre y diciembre de 2016; y

- la Resolución de Inadmisión, dictada el 28 de febrero de 2019 por la Dirección General de Política Energética y Minas en el expediente E-2017-00403;

(ii) Reconozca el derecho de Curenergía a recibir los importes correspondientes a las cantidades descontadas por mi mandante a sus clientes en aplicación del bono social, referidas a las mensualidades de septiembre a diciembre de 2016 (excepto los días 25 a 31 de este último mes), pendientes de liquidación, en los importes siguientes:

(a) Septiembre de 2016: 5.553.922,21 euros.

(b) Octubre de 2016: 4.984.783,60 euros.

(c) Noviembre de 2016: 5.778.825,63 euros.

(d) Diciembre de 2016: 4.753.659,48 euros.

A tales importes habrá de sumársele también el correspondiente interés legal desde la fecha en que Curenergía debía haber cobrado los citados importes (de haberse cumplido el procedimiento de liquidación previsto) y la fecha de pago efectivo; e

(iii) Imponga las costas a la Administración demandada

.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 15 de julio de 2022 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a la parte recurrida para que pudiese formular su oposición.

La representación procesal de la Administración del Estado formalizó su oposición mediante escrito de fecha 19 de septiembre de 2022 en el que, en primer lugar, alega la pérdida sobrevenida de objeto del recurso debido a que por sentencia de 8 de febrero de 2022 (recurso 714/2016) esta Sala ha anulado expresamente -además de en otros recursos- la Orden IET/350/2014. Además de que podía considerarse anulada antes, como reconoce el auto de 18 de septiembre de 2017 (recurso 16/2015), dicha Orden es a la que se refería el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico; por lo que es de aplicación la disposición transitoria 10 de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013. Que establece: 3. De conformidad con la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio... y hasta que se apruebe la orden prevista en el artículo 45.4 de esta ley, el reparto del coste del bono social se realizará de conformidad con la disposición adicional cuarta de la Orden IET/843/2012...

Por tanto, no es necesario (ya de forma explícita y sin necesidad de interpretación alguna) que se realice ningún pronunciamiento ni resolutivo ni normativo de la AGE. Siendo clara la competencia para practicar las liquidaciones y realizar los pagos por parte de la CNMC. Para examinarlo nada mejor que ir al informe de la antigua Comisión Nacional de la Energía sobre el proyecto de la que sería Orden IET/843/2012.

Entrando ya a examinar la cuestión controvertida en casación, la Abogacía del Estado argumenta como sigue:

· La cuestión debatida se refiere al reintegro a las Comercializadoras de Último Recurso (COR) de los descuentos aplicados -por debajo del precio voluntario del pequeño consumidor- a sus clientes vulnerables con derecho a la tarifa de último recurso (descuento llamado bono social), en el período comprendido entre la ejecución de la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015) -que deja sin efecto y anula por inaplicabilidad el sistema de financiación del bono social, que estableció el artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico (LSE) 24/2013, hasta la aplicación del Real Decreto- ley 7/2016, de 23 de diciembre, que estableció un nuevo sistema de financiación del bono social.

· La recurrente -como casi todas las COR- ha intentado de varias formas el reintegro referido: mediante incidente de ejecución de la sentencia de 25 de octubre de 2016 (desestimado por auto de 18 de septiembre de 2017), por complemento de la sentencia posterior de 21 de diciembre de 2021 (rechazada por auto de 8 de febrero de 2022), impugnando la Orden de peajes de 2017 (rechazada por la sentencia de 8 de enero de 2019 en el recurso 158/2017), impugnando el Real Decreto 897/2017 que desarrolla el Real Decreto-ley 6/2016 (rechazado por sentencia de 31 de enero de 2022 en el recurso 673/2017), recurriendo la Orden ETU/929/2017 dictada en ejecución de la familia de sentencias contra el Real Decreto 968/2014 (también rechazado por sentencia de 18 de febrero de 2022 en el recurso 688/2017).

· El sistema de financiación del bono social que estableció el artículo 45 LSE y el Real Decreto 968/2014 no ha sido anulado -en lo que se refiere a la recurrente- hasta la sentencia de la Sala de 21 de diciembre de 2021 (en el recurso 16/2015). Y ha sido aplicable desde la sentencia del Tribunal Constitucional 54/2019, de 6 de mayo, que anulo la de esta Sala de 15 de diciembre de 2016.

· La sentencia de la Sala de 7 de abril de 2022 (RCA/1431/2021) -en un asunto semejante al que nos ocupa, por cuanto las peticiones que inician el procedimiento ante la Administración General del Estado no pasan de referirse a la misma situación de partida- reconoce, siguiendo las sentencias de 31 de enero de 2022 (recurso 673/2017) y de 18 de febrero de 2022 (recurso 688/2017), el derecho de las COR a ser reintegradas.

· El derecho de las COR a ser reintegradas no se deriva del sistema de financiación del descuento. De acuerdo con los artículos 13, 18.2, 46.2.d), y a sentido contrario el 45.4, todos ellos de la Ley del Sector Eléctrico 24/2013, en relación al Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes.

· Siendo la CNMC el único deudor frente a las COR y siendo indiferente para las COR cómo se financie el bono social.

Pero es contrario a la LSE atribuir la competencia a la AGE para hacer tal reconocimiento con fundamento en el artículo 3.5 LSE que en ninguna de sus versiones atribuye a la Administración General del Estado la competencia de reconocimiento de obligaciones en el sector eléctrico, sino que se refiere al establecimiento del régimen retributivo y fijar la retribución de aquellas actividades que tengan una retribución regulada, esto es, se refiere a la competencia normativa no aplicativa. Y siempre en los términos establecidos o previstos en la LSE.

En cuanto al artículo 3.1.d) del Real Decreto 903/2017 de estructura orgánica del entonces Ministerio de Energía. No dice lo que se le atribuye. La norma organizativa lo que dice es, como función de la Secretaría de Estado y de acuerdo con la legislación vigente: La elaboración de propuestas sobre regulación y, en su caso, aprobación de tarifas, precios de productos energéticos y peajes, cánones, cargos, así como la retribución de las actividades llevadas a cabo en el marco del sector energético de acuerdo con la legislación vigente. Pero la función es elaborar propuestas, no aprobar contenidos. Que, además, se refieren a normas no a reconocimiento de concretas obligaciones. Claramente la LSE atribuye las competencias de aprobación al Gobierno o el Ministro.

En cuanto al argumento, ad exemplum, referido a las resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía de 4 de abril y 18 de julio de 2014 dictadas en ejecución de la sentencia de la Sala de 7 de febrero de 2012, no tiene nada que ver con el caso planteado, por las siguientes razones: (i) Se dictan en ejecución de sentencia, lo que aquí no ocurre, luego el sustrato normativo es distinto. (ii) El pago se hace con cargo al sistema eléctrico, que sólo puede verificarse por la CNMC, que no había sido parte en el recurso. (iii) Se refiere a un período de tiempo anterior a la sentencia que se ejecuta, y en este caso se trata del período de tiempo posterior a la sentencia.

Una cosa es el reconocimiento de las obligaciones de pago -que se hace por medio de liquidaciones que cuantifican su concreto importe- y su pago del sector eléctrico, y otra bien distinta la normativa reguladora de la obligación -y a veces, incluso, actos administrativos generales que establecen parámetros retributivos- que establece las normas, que es la Ley del Sector Eléctrico, fundamentalmente sus artículos 13 y siguiente, que a su vez establece la competencia normativa en cada caso. Y a su vez es completamente distinto el reconocimiento de una obligación de arbitrar los recursos necesarios para su pago.

· Curiosamente ninguna COR ha reclamado ni recurrido decisión alguna de la CNMC tendente a la liquidación y pago de las cantidades descontadas que aquí se tratan.

· El coste de la financiación del bono social, a falta de un sistema legal de financiación específico, corresponde al sistema eléctrico, como ya resolvió la Sala en sus autos de ejecución de las sentencias que anularon la financiación del primer bono social (en el caso de la matriz de la recurrente, el auto de 24 de junio de 2014, en ejecución de la sentencia de 7 de febrero de 2012, recurso 419/2010), criterio que confirma en los autos de ejecución de las sentencias, luego anuladas por el TC, que anularon el sistema de financiación de la LSE (en el caso de la matriz de la recurrente, el auto de 18 de septiembre de 2017, en ejecución de la sentencia de 25 de octubre de 2016, recurso 16/2015). Implícitamente así lo reconoció la CNMC en cuanto tras la anulación tanto del primer como del segundo sistema de financiación específico del bono social, y reintegrados los pagos efectuados por las financiadoras -con cargo al sistema- no se reclamó a las COR los pagos recibidos para reintegrar los descuentos practicados a sus clientes por bono social. Luego los pagos que recibieron fueron con cargo al sistema. Y sin necesidad de norma alguna que lo cubriera.

· Lo que atribuyen todas las normas a la CNMC es la aplicación, mediante las liquidaciones (que aquí es lo mismo que el reconocimiento de obligaciones de pago o cobro) de las normas que regulan el bono social; habiendo pedido la recurrente en su escrito de 27 de octubre 2017 que se tenga por solicitado el abono de las cantidades descontadas por Iberdrola Comercialización de Último Recurso, S.A. a sus clientes en aplicación del bono social, referidas a las mensualidades de septiembre a diciembre de 2016 (excepto los días 25 a 31 de este último mes), pendientes de liquidación.

· De lo anterior resulta que no ha existido infracción alguna de las normas reguladoras de las competencias respectivas de la AGE y la CNMC, que se mantienen hasta que se dicte la Orden prevista en la disposición adicional tercera.2 del Real Decreto 903/2017, vigente al tiempo de la solicitud de 10 de noviembre de 2017, y la disposición transitoria quinta.2 del Real Decreto 500/2020, vigente hoy.

A modo de recapitulación, el escrito de la Abogacía del Estado concluye señalando:

Debe declararse la pérdida sobrevenida de objeto del recurso, conforme lo argumentado en el apartado anterior. Y en su defecto responder a la cuestión que tiene interés casacional objetivo en el sentido expresado el en apartado anterior, corrigiendo la respuesta que dio la Sala en su sentencia de 7 de abril de 2022.

Debiendo rechazarse el recurso, confirmando la sentencia recurrida

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Mediante providencia de 6 de octubre de 2022 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente al efecto el día 4 de julio de 2023, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 673/2022 lo interpone la representación de Curenergía Comercializador de Último Recurso, S.A.U. (antes Iberdrola Comercializadora de Último Recurso S.A.U.) contra la sentencia nº 735 de 7 de octubre de 2021 de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso contencioso-administrativo nº 634/2019).

Como hemos visto en el antecedente primero, la citada sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Curenergía Comercializador de Último Recurso, S.A.U. contra la desestimación presunta, por silencio, de su solicitud de 27 de octubre de 2017 de reintegro de cantidades descontadas a sus clientes en aplicación del bono social referidas a las mensualidades de septiembre a diciembre de 2016 (excepto días 25 a 31 de este último); ampliando luego el recurso para dirigirlo también contra la resolución expresa de 28 de febrero de 2019 del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (Dirección General del Tesoro y Política Financiera- E-2017-00403) que inadmite aquella solicitud.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia de instancia para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo; y, como allí hemos visto, la sentencia recurrida reproduce la fundamentación de una anterior sentencia de la propia Sala y Sección 6ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 julio de 2020 (recurso contencioso-administrativo 987/2018).

Pues bien, esa resolución anterior, que la aquí recurrida cita como precedente inmediato, ha sido examinada y casada por esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 443/2022, de 7 de abril de 2022 (casación 1431/2021).

Respuesta a la cuestión de interés casacional delimitada en el auto de admisión del recurso.

Según vimos en el antecedente tercero, la cuestión de interés casacional queda delimitada en el auto de admisión del recurso de casación en los siguientes términos: determinar si corresponde a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o al Ministerio para la Transición Ecológica (actualmente Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico) la potestad de reconocimiento de retribución en el sector eléctrico, y, en concreto, la potestad para resolver una solicitud de reintegro presentada como consecuencia de la declaración de inaplicabilidad del mecanismo de financiación del bono social.

Y, como también vimos, el auto de admisión del recurso señala las normas que, en principio, ha de ser objeto de interpretación: disposición adicional octava y la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; ello sin perjuicio, señala el propio auto, de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

La misma cuestión de interés casacional y las mismas disposiciones de la Ley 3/2013 fueron objeto de examen en nuestra sentencia 443/2022, de 7 de abril de 2022 (casación 1431/2021), a la que ya nos hemos referido.

No hay duda de que las partes personadas en el presente recurso de casación conocen esa sentencia de 7 de abril de 2022 (casación 1431/2021) pues la parte recurrente la invoca de forma reiterada en su escrito de interposición del recurso y pide que apliquemos la misma doctrina al caso que nos ocupa; y también se refiere a ella la Abogacía del Estado en su escrito de oposición al recurso, si bien lo hace sin adentrarse en su argumentación y para terminar pidiendo en su escrito que resolvamos el presente recurso "...corrigiendo la respuesta que dio la Sala en su sentencia de 7 de abril de 2022".

En cualquier caso, siendo conocida por las partes aquella sentencia y planteándose el debate casacional en los mismos términos, no consideramos necesario reiterar el desarrollo argumental que expusimos en aquella ocasión y nos limitaremos a reiterar la respuesta que dimos entonces a la cuestión de interés casacional: el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico es competente para resolver sobre la solicitud de reconocimiento del derecho a ser reintegrada de las cantidades descontadas a sus clientes vulnerables en concepto de bono social, presentada por la comercializadora de referencia recurrente como consecuencia de la declaración de la inaplicación del mecanismo de financiación del bono social por las sentencias de esta Sala de octubre y noviembre de 2016 a que antes hemos hecho referencia, sin perjuicio de las potestades de liquidación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Resolución del presente recurso.

Por las razones expuestas procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la contra la sentencia nº 735 de 7 de octubre de 2021 de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso contencioso-administrativo nº 634/2019), que debe ser casada y anulada.

Y entrando entonces a resolver la controversia planteada en el proceso de instancia, procede la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo, debiendo anularse las resoluciones administrativas -la primera presunta, la segunda expresa- impugnadas en el proceso.

Debe, asimismo, reconocerse el derecho de la recurrente a ser reintegrada por las cantidades descontadas a sus clientes en concepto de bono social referidas a las mensualidades de septiembre a diciembre de 2016 (excepto los días 25 a 31 de este último mes); en el bien entendido que este derecho que aquí se reconoce no puede conllevar una duplicación con respecto a devoluciones ya acordadas en favor de Curenergía Comercializador de Último Recurso, S.A.U. o Iberdrola, S.A. en pronunciamientos anteriores de esta Sala, como son las sentencias 1549/2021, de 21 de diciembre (recurso contencioso-administrativo 16/2015), 111/2022, de 31 de enero (recurso contencioso-administrativo 633/2017) y 153/2022, de 8 de febrero (casación 714/2016).

En cambio, y de ahí que la estimación del recurso sea sólo en parte, no cabe acoger la pretensión de la parte actora en lo que se refiere al importe de las cantidades que la Administración debe reintegrar a la recurrente, que la representación de Curenergía Comercializador de Último Recurso, S.A.U. cifra en un total de 21.071.190,92 euros (este importe lo desglosa en las siguientes partidas: septiembre de 2016, 5.553.922,21 euros; octubre de 2016, 4.984.783,60 euros; noviembre de 2016, 5.778.825,63 euros; y diciembre de 2016, 4.753.659,48 euros).

Esa cuantificación que propugna la parte actora se dice respaldada por los documentos nº 2 y 3 aportados con la demanda, pero sucede que estos documentos únicamente reflejan la cuantificación realizada por la propia recurrente (documento nº 2) y la acreditación de que la cuantificación se presentó en su día ante la CNMC (documento nº 3). Pero no habiendo constancia del parecer de la CNMC acerca de las cantidades que reclama la recurrente, no podemos considerar debidamente justificada la exactitud y certeza de su pretensión.

Por ello, las cantidades que la Administración debe reintegrar a la recurrente han de ser las que la recurrente descontó a sus clientes en concepto de bono social desde el 1 de septiembre de 2016 al 24 de diciembre de 2016, ambos incluidos, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, sin que pueda duplicarse el reintegro de cantidades ya devueltas a la recurrente en virtud de pronunciamientos anteriores a los que antes ya nos hemos referido.

Por último, debe declararse el derecho de la demandante a percibir los intereses legales computados desde que debió ser reintegrada de los citados descuentos hasta su completo pago.

Costas procesales.

De conformidad con lo dispuestos en los artículos 93.4 y 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes; y tampoco procede la imposición de las costas del proceso de instancia, dado que el recurso contencioso-administrativo va a ser estimado en parte.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,