ATS, 13 de Julio de 2023

Con fecha 11 de mayo de 2023, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, dictó Sentencia nº 354/2023, estimando parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Constantino, Dª. Hortensia, y la mercantil "Y LO MIO PRODUCCIONES, S.L.", contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en el Procedimiento Abreviado 818/2018, que les condenó como autores de un delito de alzamiento de bienes.

La procuradora, Dª Fuencisla Martínez Mínguez, en representación de los recurrentes, D. Constantino, Dª. Hortensia, presentó escrito el 2 de junio pasado, ante esta Sala Segunda, promoviendo incidente de nulidad de actuaciones de la precitada Sentencia, al amparo de lo dispuesto en los artículos 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por Providencia de fecha 12 de junio de 2023, se dio traslado del anterior escrito, al Ministerio Fiscal y al resto de partes personadas a fin alegasen lo que estimasen conveniente, las cuales en escritos de 28 de junio y 14 de junio respectivamente, solicitaron la inadmisión del mismo.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que el incidente excepcional de nulidad de actuaciones constituye "el remedio procesal idóneo" para obtener la reparación de la vulneración de derechos fundamentales. En tales casos, antes de acudir en amparo, debe solicitarse en la vía ordinaria el referido incidente de nulidad "sin cuyo requisito la demanda de amparo devendrá inadmisible, conforme a los arts. 44.1 a) y 50.1 a) LOTC, por falta de agotamiento de todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial" ( SSTC 228/2001, de 26 de noviembre; 74/2003, de 23 de abril; 237/2006, de 17 de julio; y 126/2011, de 18 de julio).

También ha destacado el Tribunal Constitucional el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios acentuando su función como guardianes naturales y primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria ( STC 120/2011, de 20 de junio).

Tal como recuerda el supremo intérprete de la norma constitucional ( STC 43/2010, de 23 de julio), el mayor protagonismo que han de asumir los jueces y tribunales ordinarios en la protección de los derechos y libertades fundamentales se refuerza mediante una nueva regulación ampliada del incidente de nulidad de actuaciones.

En virtud de la disposición final primera de Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, se modifica el párrafo primero del art. 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que queda redactado en los siguientes términos: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Los argumentos del Tribunal Constitucional ya se vieron reflejados en su momento en la exposición de motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, al afirmar que la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales, se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Se introduce así una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53. 2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento.

Ahora bien, la referida reforma no debe derivar en una instrumentalización perversa del incidente de nulidad de actuaciones utilizándolo como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya dirimidas en la sentencia con el pretexto de que hay en juego derechos fundamentales. Pues ahora se trata de resolver la vulneración de derechos fundamentales que no hayan podido denunciarse antes de dictarse la resolución que pone fin al proceso, quedando así excluidas las cuestiones de legalidad ordinaria y aquellas otras de entidad constitucional que pudieron ser suscitadas en su momento y no lo fueron.

El solicitante del incidente invoca vulneración del derecho fundamental de los demandantes a la legalidad penal y sancionadora en su vertiente de garantía del principio non bis in idem ( art. 25.1 CE), violación del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, en relación con el art. 25 CE, y el derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la CE, causantes de indefensión.

Se queja de que se ha producido las vulneraciones indicadas con el dictado de la Sentencia núm. 354/2023, de 11 de mayo de 2023, y la Segunda Sentencia de la misma fecha dictada por esta Sala, en el procedimiento de Recurso de Casación núm. 2451/2021, ya que se trata de una nueva condena por el delito de alzamiento de bienes a mis representados por los mismos hechos ya condenados previamente por el Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid en su Sentencia número 281/2022, de 26 de septiembre de 2022.

En concreto, la sentencia 354/2023, de 11 de mayo de 2023, confirmatoria parcialmente de la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, de fecha 3 de marzo de 2021 en P.A. 818/2018, mantiene como hechos probados los siguientes:

" Con la finalidad de eludir el pago del préstamo, Constantino, en connivencia con su esposa Hortensia, realizo las siguientes operaciones:

1. El 8 de junio de 2012, el acusado Constantino donó a Hortensia la finca NUM000 inscrita en el Registro de la propiedad de Villaviciosa de Odón; Se trata de una vivienda que constituía el domicilio familiar, sita en la localidad de Villaviciosa de Odón, URBANIZACION000, CALLE000. El valor catastral es de 356.548,00 euros.

2. El 8 de abril de 2014, el acusado Constantino, donó a Hortensia la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad 7 de Valencia. Se trata de una plaza de garaje sita en la CALLE001 n° NUM002 de Valencia. Valor catastral 5331,55 euros.

3. El 8 de abril de 2014, el acusado Constantino donó a Hortensia la finca registral NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad 7 de Valencia. Se trata de una vivienda sita en la CALLE001 n° NUM002 de Valencia. Valor catastral 50693,55 euros.

4. El 8 de abril de 2014 el acusado Constantino, vendió a Y LO MIO PRODUCCIONES, SL, Se trata de un terreno sito en La Mojonera, PARAJE000, en la localidad de Roquetas de Mar. Finca registral NUM004, inscrita en el Registro de la Propiedad 2 de Roquetas del Mar.

   La compañía Y LO MIO PRODUCCIONES, SL, es propiedad al 99% de las acciones de la acusada Hortensia, y el 1% restante del acusado Constantino. Y Hortensia es su administradora.

5. El 8 de abril de 2014, el acusado Constantino donó a Hortensia la finca NUM005 inscrita en Registro de la Propiedad de Algete. Se trata de una vivienda sita en la CALLE002 de Algete. El valor catastral es de 114532,08 euros.".

   Y en los hechos probados de la Sentencia nº 281/2022, de fecha 26 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid, firme desde ese día, se indica que:

   "Actuando de común acuerdo y con el fin de ocultar su patrimonio a los acreedores, entre ellos la mercantil S.B.A. Radical Sound, S.L, con fecha 08 de abril de 2014, el acusado donó la mayor parte de sus bienes a la acusada y vendió el resto de forma simulada a la entidad mercantil "Y lo mío producciones, S.L".

   (.....)

   Los acusados, pese a conocer la existencia de la deuda a favor de la mercantil S.B.A. Radical Sound, S.L. y con el objeto de eludir su pago procedieron a ocultar su patrimonio, impidiendo con ello, a la entidad acreedora la satisfacción de su crédito, colocándose en una situación de insolvencia a sabiendas del perjuicio ocasionado a la referida entidad acreedora de su crédito, y así efectuaron las siguientes enajenaciones:

   -En fecha 08 de abril de 2014, el acusado realizó una donación pura y simple de la finca registral nº NUM005, sita en Algete, en virtud de escritura pública otorgada ante Notario de Madrid, a favor de su esposa.

   -En fecha 08 de abril de 2014, el acusado realizó una donación pura y simple de la finca registral nº NUM006, sita en Valencia, en virtud de escritura pública otorgada ante Notario de Madrid, a favor de su esposa.

   -En fecha 08 de abril de 2014, el acusado realizó una donación pura y simple de la finca registral nº NUM003 sita en Valencia, en virtud de escritura pública otorgada ante Notario de Madrid, a favor de su esposa.

   -En fecha 08 de abril de 2014, el acusado realizó una venta con precio aplazado, y sin desembolso inicial alguno de la finca registral nº NUM004 sita en Mojonera (Roquetas de Mar), en virtud de escritura pública otorgada ante Notario de Madrid, a favor de la entidad "Y lo mío producciones, S.L.", (propiedad de la acusada).

   -En fecha 08 de abril de 2014, el acusado realizó una venta con precio aplazado, y sin desembolso inicial alguno de la finca registral nº NUM007 sita en Roquetas de mar, en virtud de escritura pública otorgada ante notario de Madrid, a favor de la entidad "Y lo mío producciones, S.L.", (propiedad de la acusada).".

   Como consecuencia de lo anterior el solicitante entiende que existe plena identidad en los hechos probados, sujetos pasivos, y delito por el que se condena - art-257.1, 1º, 2º y 4º CP, además se debe tener en cuenta que todos los actos con finalidad de alzamiento realizados por una persona en perjuicio de los acreedores constituyen un solo y único delito de alzamiento de bienes, por lo que existe una doble condena impuesta a los solicitantes, lo que infringe el principio non bis in idem.

   Por todo lo anterior interesa la nulidad de la sentencia dictada por este Tribunal, debiendo prevalecer la Sentencia nº 281/2022, de fecha 26 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid, porque la misma adquirió firmeza en primer lugar, porque además es más favorable a los condenados y porque además está en fase de ejecución cumpliéndose por parte de mis representados.

Es doctrina pronto consolidada, el Tribunal Constitucional, la que ha sostenido que el principio de legalidad proclamado por el art. 25 del texto constitucional comporta como garantía implícita la proscripción del bis in idem en sus diversas vertientes. Las cuestiones sobre cosa juzgada no son ajenas a esa norma constitucional, sin perjuicio de otros posibles cauces casacionales ( arts. 666, 676 y 678 de la Ley Procesal Penal). Cabe revisar no solo la improcedente aplicación de la cosa juzgada como excepción previa (vid, en contra sentencia de 4 de febrero de 1966 o 4 de junio de 1980 con criterio posteriormente rectificado con reiteración: sentencias de 14 de noviembre de 1966, 7 de mayo de 1981, 10 de noviembre de 1984 o 6 de mayo de 1987); sino también el supuesto contrario (no aplicación de la cosa juzgada cuando procedía).

Entre la jurisprudencia más reciente, encontramos la STS 654/2020, de 2 de diciembre de 2020, en la que, tras hacer mención a los textos internacionales en que hay referencias a la garantía de la cosa juzgada como manifestación del principio non bis in idem, y cita de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, decíamos que "en cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha hecho girar la operatividad de la prohibición constitucional del bis in ídem, sea procesal o material, sobre la necesidad de una identidad fáctica", con lo que ya poníamos el acento en los hechos y no en construcciones jurídicas , y por eso más adelante continuábamos:

"A los elementos identificadores de la cosa juzgada se refirió la STS 1606/2002, de 3 de octubre, citada en el recurso y a la que se remiten sentencias posteriores como las SSTS 659/2017, de 6 de octubre, o 74/2019, de 16 de enero, para concretarlos en una doble identidad, la del hecho y la de la persona inculpada. El hecho a comparar vendrá fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación. En el mismo sentido se han pronunciado otras más recientes, como las STS 711/2018, de 16 de enero de 2019; 442/2019, de 2 de octubre; 518/2019, de 29 de octubre; o la 528/2020 de 21 de octubre, que concluyó que los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el orden penal son la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; y la identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas. La calificación jurídica o el título por el que se acusó carecen de significación a estos efectos, lo relevante es la base fáctica sea la misma". Se insiste, por tanto, en que la identidad objetiva se determina por el hecho.

En el presente caso no existe cosa juzgada, como manifestación del principio non bis in idem, no hay coincidencia total de hechos, consta en el relato fáctico que el acreedor de los enjuiciados por el Juzgado Penal es la mercantil SBA Radical Sound SL, mientras que los enjuiciados por la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto de recurso de casación 2451/21, es Marcela Producciones SL, además no existe coincidencia de fincas enajenadas o donadas por los acusados en perjuicio de sus acreedores.

En efecto, en la Sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 3 de marzo de 2021, confirmada parcialmente por la dictada por esta Sala el 11 de mayo de 2023, en el Recurso de Casación núm. 2451/2021, se incluyen las siguientes operaciones, no descritas en el factum de la sentencia dictada por el Juzgado Penal:

"1. El 8 de junio de 2012, el acusado Constantino donó a Hortensia la finca NUM000 inscrita en el Registro de la propiedad de Villaviciosa de Odón; Se trata de una vivienda que constituía el domicilio familiar, sita en la localidad de Villaviciosa de Odón, URBANIZACION000, CALLE000. El valor catastral es de 356.548,00 euros.

2. El 8 de abril de 2014, el acusado Constantino, donó a Hortensia la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad 7 de Valencia. Se trata de una plaza de garaje sita en la CALLE001 n° NUM002 de Valencia. Valor catastral 5331,55 euros.".

Por otro lado, en la sentencia 281/2022, de fecha 26 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid, además de las tres fincas en las que coinciden las operaciones llevadas a cabo por los acusados en ambas sentencias, también se incluyen las siguientes:

"En fecha 08 de abril de 2014, el acusado realizó una donación pura y simple de la finca registral nº NUM006, sita en Valencia, en virtud de escritura pública otorgada ante Notario de Madrid, a favor de su esposa. (...).

-En fecha 08 de abril de 2014, el acusado realizó una venta con precio aplazado, y sin desembolso inicial alguno de la finca registral nº NUM007 sita en Roquetas de mar, en virtud de escritura pública otorgada ante notario de Madrid, a favor de la entidad "Y lo mío producciones, S.L.", (propiedad de la acusada).".

Como hemos dicho en la reciente sentencia 183/2023 de 15 de marzo con cita de la STS 707/2022, de 12 de julio de 2022, según Jurisprudencia de esta Sala, "los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso. 2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente".

Consecuencia de lo anterior es que no existe la vulneración de derechos fundamentales invocada, incluso podríamos estar, como apunta la acusación, ante un fraude de derecho/ley ya que la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid trae causa de las diligencias previas nº 2535/2017, que se transformaron en el Procedimiento Abreviado nº 111/2020, cuyo juicio se celebró el día 26 de septiembre de 2022, con posterioridad a presentar el recurso de casación, dictándose la sentencia de conformidad de misma fecha, con una rebaja importante de pena. En ambas causas intervienen los mismos profesionales asistiendo a los acusados, no poniendo en conocimiento de los diferentes juzgados y tribunales durante cinco años que existían las mismas, prestando una conformidad ante el Juzgado Penal, con posterioridad a la existencia de la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial. La defensa debería haberlo puesto de relieve, inicialmente para su acumulación, y con posterioridad a la primera condena para obtener una compensación penológica.

No obstante, visto que determinados hechos reflejados en ambas sentencias son coincidentes, los aquí solicitantes pueden instar la revisión de sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 954.1 c) de la LECriminal, que dispone que "Se podrá solicitar la revisión de las sentencias firmes en los casos siguientes: (...) c) Cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes. (...)".

Así, mediante el trámite contradictorio del recurso de revisión, se podrá dilucidar si debe ser anulada o no alguna de las dos sentencias y, en su caso, si sería la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, o la del Juzgado Penal, pues no existe precepto legal que establezca cual debe prevalecer, sin perjuicio de los criterios relativos a la primera sentencia que debe tenerse en cuenta como punto de partida que, con excepciones, han sido aplicados por esta Sala, si ello fuera lo procedente, o en su caso, si lo correcto es la corrección penológica, al objeto de evitar excesos punitivos.