ATS, 19 de Julio de 2023

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2019, en el procedimiento nº 892/18 seguido a instancia de D.ª Verónica contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), Caixabank SA, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), sobre desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 15 de febrero de 2022, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 2 de junio de 2022 se formalizó por el letrado D. Rodrigo Tejero Vega en nombre y representación de D.ª Verónica, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 15 de junio de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste, por falta de cita y fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida desestimó los recursos de Caixabank y de la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda. La actora solicitó al SEPE el 14/06/18 prestación por desempleo, siéndole denegada por Resolución de 19/06/18 por considerar que la extinción de la relación laboral se produjo de mutuo acuerdo y que la prestación se encontraba vacía de contenido por haber transcurrido más de 720 días desde el eventual hecho causante. Consta en el HP 2 el Acuerdo suscrito el 9/07/12 la actora y el Banco de extinción de la relación laboral por mutuo acuerdo accediendo a un sistema de prejubilación en las condiciones del Acuerdo Laboral de 6/06/12, pactaron la extinción del contrato de trabajo con fecha 1/07/12, al amparo del art. 49.1 a) ET y compensación económica en forma de renta mensual de 2.332,02€ y adicionalmente el importe bruto equivalente al coste del convenio especial con la Seguridad Social hasta los 63 años. El Banco comunicó a TGSS la baja voluntaria de la trabajadora. El 6/06/12 se suscribió Acuerdo con la representación sindical durante el periodo de consultas al amparo del art. 51 ET estipulando un sistema de prejubilaciones, bajas indemnizadas y suspensiones de contrato. La actora solicitó ante TGSS el 31/07/13 modificación del código para que figurase extinción por despido colectivo o ERE, el 17/09/13 TGSS confirmó el carácter voluntario de la baja, por STSJ sala de lo contenciosos-administrativo de 16/07/15 se estimó esa causa de extinción de contrato por ERE, confirmada por STS de 22/03/18.

El 11/10/14 el SEPE respondió a varias consultas de trabajadores concluyendo que la extinción de los trabajadores que en el ERE NUM000 optan por la prejubilación debía considerarse que no dependió de la voluntad de los trabajadores. El 1/12/14 interpuso denuncia ante ITSS que concluyó que las bajas no tenían carácter de voluntarias. Caixabank sucedió a Banca cívica mediante fusión por absorción el 2/08/12. Recurren trabajador y el Banco.

La Sala examinó conjuntamente el recurso del Banco, con censura jurídica de los arts. 49.1 a) y 51 ET y el recurso de la actora denunciando infracción de la STS de 2/03/2005, arts. 209.2 LGSS, 72, 143.4 LRJS y 72.1 LPL (sic.) y de la STS 30/04/1996, se remitió a su doctrina, reproduciendo la resolución del rec. 1661/2017: en la que remitiendo a su vez a varias SSTS, con cita de la de 23/05/2007, rcud. 49000/2005, razonó que siendo la prejubilación voluntaria no lo es el cese para el trabajador al producirse por causa independiente de su voluntad, calificando el cese como involuntario e inmerso en el ERE por lo que el actor se encuentra en situación legal de desempleo. No siendo correcto que sea la TGSS el organismo para calificar el cese no siendo vinculante, que no se intentó la modificación del epígrafe con posterioridad, considerando que a la fecha de la solicitud de la prestación por desempleo supone inexistencia por el consumo de días. Señaló que el no haberse alegado la extemporaneidad en vía administrativa por el SEPE, remite al art. 209.1 y. 2 LGSS, la actora conoce cuando se produjo el cese de la relación laboral y cuándo solicitó la prestación, no estando ni ante excepción procesal ni ante hecho excluyente sino un hecho extintivo y es posible alegarlo por vez primera en juicio sin ocasionar indefensión conocedor de los hechos que sustentan la consecuencia jurídica y afectando a la configuración del derecho es apreciable de oficio. Sobre los efectos de las cláusulas de incompatibilidad y no concurrencia, suscritas por el actor con el Banco, y por ello no suscribió hasta cuando solicita la prestación, tras reproducir el art. 208.2 LGSS razonó que la inscripción como demandante de empleo lo hubiera excluido de la obligación con la empresa y no existe norma que exija que la demanda de empleo sea necesaria hasta tanto se solicite la prestación. Concluyó que pese a ser involuntaria la causa de la extinción de la relación laboral y debe considerarse que está en situación legal de desempleo al consumirse los días de prestación ninguno le resta confirmando la sentencia de instancia.

Tras haber sido requerida la parte recurrente se seleccionaron las sentencias elegidas que a continuación se indican para cada uno de los motivos. Se plantean por el trabajador recurrente cinco motivos de recurso.

MOTIVO 1º: En el primer motivo se plantea si se pueden admitir en el proceso hechos distintos a los alegados en el expediente administrativo, concretamente alegaciones realizadas en el acto del juicio que no se recogen en el expediente administrativo. Cuestiona concretamente si hechos que constan en el expediente administrativos pueden ser motivo de oposición aunque no se invocasen para fundamentar la resolución administrativa. Denuncia infracción de los arts. 72 y 142 LRJS.

La sentencia de contraste es la STSJ del País Vasco, de 9 de junio de 2015 (rec. 946/2015), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE y confirmó la sentencia de instancia que estimó la demanda del actor y declaró su derecho a la prestación por desempleo desde el 28 de julio de 2012. Consta que el demandante era trabajador de Banca Cívica SA (posteriormente absorbida por Caixabank SA). La situación de hecho es similar a la de la sentencia recurrida. Recurre en suplicación el SPEE denunciando, por lo que ahora interesa, infracción del art. 209 LGSS, porque la prestación se genera en 2012, al tiempo de la extinción del contrato, y la petición es de mayo de 2014, por lo que, descontados los 15 días de espera, todo el período hasta esta última fecha indicada debe descontarse. La impugnación del recurso alude a que esta materia es extemporánea, porque no fue alegada en la vía administrativa previa. La sentencia de contraste razona que lo alegado constituye una cuestión que no fue objeto de debate en la sentencia, ni en la resolución de la reclamación previa se aludía a esta cuestión, por lo que no es posible examinar el alegato.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas. En la sentencia de contraste la alegación relativa al art. 209 LGSS se efectúa por la entidad gestora por primera vez en el recurso de suplicación, siendo impugnado por la actora y resolviendo la Sala en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación; mientras que en la sentencia recurrida la alegación introducida por el SEPE sobre la aplicación del art. 209 LGSS se produce en el acto del juicio, por lo que ninguna referencia existe en la recurrida al carácter extraordinario del recurso de suplicación y su cognición limitada.

MOTIVO 2º: La segunda cuestión que plantea la recurrente es si la naturaleza del plazo de 15 días del art. 209.1 LGSS es un plazo de prescripción o no. Este segundo núcleo de la contradicción planteado por la recurrente en el segundo motivo se vincula al anterior. Cuestiona que si es un plazo de prescripción por lo tanto es un hecho excluyente, y sus repercusiones por ser alegado en el acto del juicio por vez primera y consecuentemente no se debió tener en cuenta dicha alegación en sede judicial. Denuncia infracción del art. 209 en sus apartados .1 y .2 LGSS.

La sentencia aportada para la comparación es la STSJ de Andalucía, Granada, de 2 de mayo de 2001 (rec. 210/2001), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirmó la sentencia de instancia, que estimaba la pretensión deducida en la demanda, en el sentido de reconocerle el derecho a lucrar la prestación por desempleo que reclama, pero se reduce el plazo de percepción a 103 días, de los 540 que le correspondían, como consecuencia del retraso en la presentación de la solicitud tras haber quedado en situación legal de desempleo.

La contradicción alegada no puede apreciarse. En primer término, ambas resoluciones vienen a aplicar la misma doctrina pues en los dos casos la solicitud se presenta transcurridos los 15 días que prevé el art. 209 LGSS, y en los dos casos ello se tomó en consideración, si bien, en atención al tiempo transcurrido en cada supuesto, lo que comporta que la sentencia recurrida no reconozca el derecho a la prestación, mientras que en la sentencia de contraste queda reducida de 540 a 103 días. Y, en segundo término, consecuencia de lo anterior, no existen fallos contradictorios, pues ambas resoluciones judiciales son desestimatorias de la pretensión de los actores.

MOTIVO 3º: El tercer núcleo de la contradicción que plantea la recurrente consiste en determinar si la competencia para determinar la causa de la baja y la situación legal de desempleo corresponde al SEPE (cuyas resoluciones son revisables en la jurisdicción social) o corresponde a la TGSS (siendo las resoluciones revisables por la jurisdicción contencioso-administrativa). Cuestiona si la competencia para determinar la causa de la baja y por tanto la situación legal de desempleo corresponde a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo o a la TGSS. Denuncia infracción del art. 3 f) LRJS.

La sentencia aportada como término de comparación es la STS, Sala 3ª, de lo contencioso-administrativo, de 19 de marzo de 2018 (r.c. 3064/2015). La sentencia aportada como referencial no resulta idónea como sentencia de contraste porque se ha dictado por un órgano jurisdiccional no previsto en el art. 219.1 y 2 LRJS. En este sentido la contradicción que, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, regula el artículo 219 apartados 1 y 2 de la LRJS ha de establecerse con las sentencias que menciona el precepto citado, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las de otras Salas del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia distintas de la Sala de lo Social. La exclusión se funda en que "la función unificadora que la Sala Cuarta tiene atribuida afecta únicamente a la doctrina del orden social, sin que pueda extenderse, de forma directa o indirecta, a otros órdenes jurisdiccionales" [ sentencias de 4 de mayo de 2011 (R. 89/2010), 2 de junio y 22 de diciembre de 2016 ( R. 117/2015 y 658/2015) y 22 de febrero de 2017 (R. 999/2015) y autos, entre otros, de 14 y 21 de enero de 2016 (R. 860/2015 y 1983/2015)]

MOTIVO 4º: Respecto del cuarto motivo la recurrente plantea como núcleo de la contradicción la determinación de la fecha de inicio de la prestación contributiva por desempleo cuando la causa de la situación legal por desempleo se produce por una decisión empresarial de extinción del contrato de trabajo y ésta fue impugnada judicialmente por el trabajador. Cuestiona la fijación del dies a quo y si estaba en plazo en el momento de solicitar la prestación por desempleo. Denuncia infracción del art. 209 LGSS por considerar la sentencia recurrida extemporánea la solicitud de la prestación.

La sentencia alegada como término de comparación es la STS de 4 de octubre de 2004 (rcud. 4078/2003), que reitera doctrina sobre la fecha inicial de la prestación contributiva de desempleo en un cese por causas objetivas cuando los afectados interponen demanda por despido. El criterio de la Sala IV es que el plazo de presentación de la solicitud se inicia con la notificación de la sentencia de despido.

Tampoco puede apreciarse contradicción en este motivo porque los supuestos de hecho son distintos, en el caso de la sentencia recurrida expediente de regulación de empleo y prejubilaciones y en la sentencia de contraste se trata de despido de carácter objetivo y la cuestión debatida por la sentencia de contraste consiste en precisar la fecha a partir de la cuál los actores tenían derecho a la prestación contributiva por desempleo cuando hubo impugnación judicial de los despidos objetivos con pretensión de determinar cuál sea la fecha tras accionar contra la decisión empresarial, cuestiones que no son planteadas ni se discuten en la sentencia recurrida.

MOTIVO 5º: En el último y quinto motivo la recurrente plantea como núcleo de la contradicción la determinación del número de días que pudieron ser consumidos desde la fecha de la presentación de la primera reclamación de cambio de código acreditada. Cuestiona que solicitado el cambio el 12/07/13 los días consumidos de prestación por desempleo serían los que median entre la extinción del contrato 13/07/12 y la primera solicitud de cambio de código de la actora el 12/07/13, debiendo reconocerse el derecho entre esta fecha y el 14/07/14. No denuncia infracción normativa.

La sentencia aportada y seleccionada por la parte como contradictoria es la STS de 23 de julio de 2015 (rcud. 2903/2014), que desestimó el recurso del INSS y confirmó la STSJ sobre impugnación administrativa declarativa de responsabilidad económica por prestaciones de IPA derivadas de EP. El actor tiene reconocida IPA con efectos de 2/03/06 por padecer silicosis como EP. La empresa estaba asociada a la Mutua desde 2005, la Mutua ingresó en TGSS en octubre de 2006 el capital coste de la pensión. El 23/04/13 solicitó la Mutua revisión de la imputación de responsabilidad desestimándose la solicitud por Resolución de 26/04/13 y dándosele valor de reclamación previa. El trabajador falleció el 29/08/11 y trabajó en la empresa de 25/01/67 a 19/08/92. Recurre el INSS en casación para la unificación de doctrina. El JS apreció excepción de prescripción de la acción, y en suplicación el TSJ revocó la sentencia y declaró que la Mutua no era responsable de las prestaciones y sí el INSS -tenía por Ley asegurada en exclusividad la responsabilidad de las prestaciones de IP en el periodo que se generó la EP -, y sobre el primer motivo, denunciada infracción de los arts. 72.1 LRJS y 248 LOPJ resolvió que el INSS incumplió la carga que le impone el art. 72.1 LRJS al alegar novedosamente y por primera vez en el plenario la excepción de prescripción de la acción ejercitada, que no debió acogerse por el juez.

La Sala IV se suscitó como cuestión, entre otras, si la Administración puede en acto de juicio oral del proceso de instancia (sobre la responsabilidad de pago de prestaciones por EP) excepcionar la prescripción de la acción que no se alegó en la Resolución administrativa, razonó siguiendo su jurisprudencia con cita de la STS de 30/04/2007, considerando que no procede, la excepción de prescripción se alegó por primera vez en acto de juicio y tratándose de un hecho excluyente, necesitó de expresa alegación para que pudiera ser judicialmente apreciada, no bastando con que simplemente su realidad pudiera deducirse del expediente administrativo como pretende el INSS recurrente, y la falta de alegación en vía administrativa impide su alegación en el seno del proceso. Consideró además que la alegación era sorpresiva y causa indefensión al actor, por no haber podido preparar su defensa.

Se aprecia falta de cita y fundamentación de la infracción legal . La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no cita el precepto o preceptos que considere infringidos, como exige el art. 224.1.b) de la LRJS, ni la fundamentación de aquella infracción.

Asimismo se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, siendo distintos los hechos y también los concretos debates suscitados. En la sentencia recurrida se discutió sobre la extemporaneidad de la solicitud de la prestación por desempleo (no se discute sobre excepción de prescripción y expresamente así se indica) y para la Sala, con remisión a otras resoluciones previas dictadas sobre asuntos idénticos, la alegación realizada por el SEPE en el acto de juicio se trata de un hecho que afecta a la configuración legal del derecho y se prueba, siendo necesario analizar la fecha de solicitud de la prestación y el nacimiento del derecho al desempleo, y expresamente la Sala indicó que no es un hecho excluyente sino un hecho extintivo que por mandato legal conlleva que no se derive obligación alguna de la relación jurídica, ni ocasiona indefensión a quien conoce los hechos que sustentan la consecuencia jurídica y es apreciable de oficio. Por otro lado, la sentencia de contraste (dictada en procedimiento de imputación de responsabilidad de una prestación de IPA derivada de enfermedad profesional entre la Mutua y el INSS), la Sala consideró vulnerado el art. 72 LRJS porque la entidad gestora alega en juicio la excepción de prescripción que no se alegó en la resolución administrativa, y en este caso la Sala IV apreció que es un hecho excluyente siendo necesaria expresa alegación además de ser alegación sorpresiva que generó indefensión a la actora, debate que nada tiene que ver con el entablado en autos.

En las alegaciones formuladas por la parte recurrente se ofrece respuesta a una supuesta falta de relación precisa y circunstanciada que no figura recogida en la Providencia de este recurso que le fue notificada a la parte por la Sala IV, y después reproduce nuevamente en su escrito partes íntegras de lo ya reflejó en su día, al presentar el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, respecto de los distintos núcleos de contradicción que plantea, reproduciendo el contenido, parcialmente, de aquel escrito. En las manifestaciones para cada uno de los motivos primero, segundo y cuarto de la contradicción alega, a su entender, que concurre existencia de contradicción, no obstante, como se ha razonado en los distintos apartados de este Auto no concurren las exigencias contenidas en el art. 219.1 LRJS por ser distintas las circunstancias de las sentencias de contraste bien porque en la recurrida se resuelve en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación, bien porque aplican las sentencias la misma doctrina, como acontece en el motivo segundo, o bien porque los hechos son distintos y también los debates jurídicos que se plantean en las sentencias, así sucede y se ha argumentado respecto del motivo cuarto. Y, finalmente, en referencia al motivo tercero en el que se aportó una sentencia de lo contenciosos-administrativo porque la sentencia alegada no resulta idónea como sentencia de contraste ya que la ley delimita qué sentencias son las que se pueden alegar como referenciales, no siéndolo las de otros órdenes jurisdiccionales como la que se invoca en el recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.