STS 1036/2023, 18 de Julio de 2023

La representación procesal de la Asociación de Representantes en el Mercado Ibérico de Electricidad (ARMIE) interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de referencia, mediante escrito presentado el 12 de julio de 2022, y el Letrado de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2022, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, lo que verificó por escrito presentado el 6 de octubre de 2022, en el que alega, resumidamente: i) sobre el alcance y contenido del artículo 16.4 del RD 897/2017, en la concreta redacción dada por el RDL 10/2022, al que se contrae el presente recurso, ii) la obligación impuesta a los representantes en el articulo 16.4 del RD 897/2017 constituye una verdadera obligación de servicio público, incurriendo en infracción de lo dispuesto en los artículos 9 y 5.4 de la Directiva 2019/944, de 5 de junio, iii) la obligación impuesta a los representantes en el artículo 16.4 del RD 897/2017 es contraria al principio de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 de la Constitución, así como en el artículo 16 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, iv) en todo caso, el apartado 8 de la disposición final cuarta del RDL 10/2022, que da nueva redacción al articulo 16.4 del RD 897/2017, incurre en infracción del artículo 86 de la Constitución: evidente falta de concurrencia de los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad, v) como consecuencia de todo lo expuesto, debe dictarse sentencia estimatoria del presente recurso, por la que se declare la nulidad del artículo 16.4 del RD 897/2022, en la redacción dada por el RDL 10/2022, y vi) subsidiariamente, debe imponerse a la Administración la obligación de definir una retribución o régimen de resarcimiento de los costes asumidos por los agentes representantes en cumplimiento de la obligación impuesta en el artículo 16.4 del RD 897/2017.

Finalizó la asociación recurrente su escrito de demanda solicitando a la Sala que dicte sentencia por la que: i) conforme a lo expuesto en los fundamentos precedentes, estime el recurso contencioso administrativo y, consecuentemente, declare la nulidad del artículo 16.4 del RD 897/2017, en la redacción que le fue dada por el RDL 10/2022, ii) en su defecto y subsidiariamente, condene a la Administración, conforme a lo expuesto en el fundamento quinto precedente, a definir y reconocer un régimen de retribución o resarcimiento a los agentes representantes de los costes inherentes al cumplimiento de la obligación en dicho precepto impuesta.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda por escrito presentado el día 21 de noviembre de 2022, en el que alegó: i) la inadmisibilidad del recurso por falta de jurisdicción y de actividad administrativa impugnable, ii) sobre el alcance del artículo 16.4 del RD 897/2017, iii) el artículo 16.4 del RD 897/2017 no es contrario a la Directiva (UE) 2019/944, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, iv) el artículo 16.4 del RD 897/2017 no es contrario al principio de libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución y del artículo 16 de la Carta Europea, v) sobre los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad, vi) en relación con el planteamiento de cuestión prejudicial o de inconstitucionalidad, y vii) sobre la pretensión subsidiaria.

Finalizó el abogado del Estado su escrito de contestación a la demanda solicitando a la Sala que dicte sentencia que: i) inadmita el presente recurso o, ii) subsidiariamente, sin necesidad de plantear cuestión prejudicial de derecho comunitario o cuestión de inconstitucionalidad, lo desestime, por ser conforme a derecho el precepto impugnado.

Por auto de 9 de enero de 2023 se recibió el recurso a prueba, y se admitieron los medios de prueba propuestos en el segundo otrosí del escrito de demanda, consistentes en documental pública y privada y prueba pericial.

La parte recurrente y el Abogado del Estado presentaron escritos de conclusiones el 24 de marzo de 2013 y 11 de abril de 2023.

Por providencia de 16 de mayo de 2023 se señaló para votación y fallo del presente recurso el 11 de julio de 2023, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La norma impugnada.

1. - Se interpone recurso contencioso administrativo contra el artículo 16.4 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, en la redacción dada por el apartado 8 de la disposición final cuarta del Real Decreto-ley 10/2022 de 13 de mayo, por el que se establece con carácter temporal un mecanismo de ajuste de costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista.

2. - La redacción del artículo 16 del RD 897/2017, inmediatamente anterior a la redacción reformada que se impugna en este recurso, fue dada por la disposición final 23ª , apartado 6º, del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania.

   Decía en indicado precepto, en la redacción dada por el RDL 6/2022 en sus cuatro primeros apartados:

   "Artículo 16. Procedimiento de liquidación de las cantidades a financiar.

1. Las aportaciones que deba realizar cada uno de los sujetos obligados se depositarán mensualmente en una cuenta específica, en régimen de depósito, creada al efecto por el órgano encargado de la liquidación que será responsable de su gestión.

2. La aportación mensual a realizar por cada sujeto obligado se calculará de la siguiente forma:

   1. Los productores depositarán la cuantía resultante de aplicar el valor unitario aprobado en la orden ministerial del artículo 15 sobre su último programa horario final, incluyendo el resultado de los servicios de ajuste en cada mes.

   2. Los sujetos titulares de instalaciones de transporte depositarán la doceava parte de la cuantía resultante de multiplicar el valor unitario definido en la orden ministerial a la que hace referencia el artículo 15 por la retribución percibida anual según la última disposición aprobada.

   3. Los distribuidores depositarán la doceava parte de la cuantía resultante de aplicar el valor unitario definido en la orden ministerial del artículo 15 por el número de CUPS conectados a su red el último día del mes al que se refiera la aportación.

   4. Los comercializadores depositarán la doceava parte de la cuantía resultante de aplicar el valor unitario definido en la orden ministerial del artículo 15 por el número de clientes que tengan el último día del mes al que se refiera la aportación.

   Los consumidores directos en mercado depositarán la cuantía resultante de aplicar el valor unitario definido en la orden ministerial del artículo 15 sobre su último programa horario final, incluyendo el resultado de los servicios de ajuste.

3. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia recabará la información necesaria para calcular las aportaciones según se establece en el apartado anterior y procederá a la liquidación de las mismas. El operador del sistema remitirá, a tal efecto, los valores del programa horario final de los sujetos obligados, cuando resulte necesario, de conformidad con el apartado anterior.

4. Las anteriores aportaciones podrán realizarse a través de los sujetos de liquidación que representen a los sujetos obligados."

3. - Como decíamos, la disposición final cuarta del RDL 10/2022 modificó el RD 897/2017 y dio nueva redacción en sus apartados 6º, 7º y 8º a los apartados 2º, 3º y 4º del artículo 16 del Real Decreto 897/2017.

   Tras la modificación, el artículo 16 del RD 897/2017 dispone lo siguiente en sus 4 primeros apartados:

   "Artículo 16. Procedimiento de liquidación de las cantidades a financiar.

1. Las aportaciones que deba realizar cada uno de los sujetos obligados se depositarán mensualmente en una cuenta específica, en régimen de depósito, creada al efecto por el órgano encargado de la liquidación que será responsable de su gestión.

2. La aportación mensual a realizar por cada sujeto obligado se calculará de la siguiente forma:

   1. Los productores depositarán la cuantía resultante de aplicar el valor unitario aprobado en la orden ministerial del artículo 15 sobre su medida disponible del mes M en el mes M+1, siendo M el mes a liquidar.

   2. Los sujetos titulares de instalaciones de transporte depositarán la doceava parte de la cuantía resultante de multiplicar el valor unitario definido en la orden ministerial a la que hace referencia el artículo 15 por la retribución percibida anual según la última disposición aprobada.

   3. Los distribuidores depositarán la doceava parte de la cuantía resultante de aplicar el valor unitario definido en la orden ministerial del artículo 15 por el número de CUPS conectados a su red el último día del mes al que se refiera la aportación.

   4. Los comercializadores depositarán la doceava parte de la cuantía resultante de aplicar el valor unitario definido en la orden ministerial del artículo 15 por el número de clientes que tengan el último día del mes al que se refiera la aportación.

   5. Los consumidores directos en mercado depositarán la cuantía resultante de aplicar el valor unitario aprobado en la orden ministerial a la que se refiere el artículo 15 sobre su medida disponible del mes M en el mes M+1, siendo M el mes a liquidar. En el caso de falta de medida, se tomará el mejor valor de energía del mes M de que disponga el operador del sistema sobre la base del consumo de sus puntos de suministro en el mes M del año anterior.

3. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia recabará la información necesaria para calcular las aportaciones según se establece en el apartado anterior y procederá a la liquidación de las mismas. El operador del sistema remitirá, a tal efecto, los valores correspondientes a los sujetos obligados, cuando resulte necesario, de conformidad con el apartado anterior.

4. Las anteriores aportaciones se realizarán a través de los sujetos de liquidación que estén actuando por cuenta de los sujetos obligados ante el operador del sistema el último día del mes al que se refiera la liquidación. Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de las responsabilidades de pago que corresponden a los sujetos obligados a los que se refiere el artículo 13."

4. - Como hemos repetido, el recuro contencioso administrativo se limita a la impugnación del apartado 4 del citado artículo 16 del RD 897/2017.

   Por tanto, la discrepancia de la parte recurrente se circunscribe al cambio operado por el RDL 10/2022 en la redacción del artículo 16.4 del RD 897/2017, que antes de la reforma permitía, con carácter facultativo, que las aportaciones de los obligados se realizaran a través de los sujetos de liquidación que les representen, mientras que en la redacción impugnada elimina esa intervención facultativa y prevé que las aportaciones se realicen necesariamente a través de los sujetos de liquidación que actúen por cuenta de los sujetos obligados ante el operador del sistema.

El precedente de la Sala en relación con la inadmisibilidad de la impugnación de las disposiciones del RD 897/2017 en la redacción dada por el RDL 10/2022.

Esta Sala, en su sentencia número 651/2023, de 22 de mayo, recaída en el recurso 528/2022, se ha pronunciado sobre la inadmisibilidad del recurso, que fue opuesta por el abogado del Estado tanto en este procedimiento como en el precedente.

En el recurso anterior se impugnaban igualmente diversos preceptos, en concreto, los artículos 14 y 15 del RD 897/2017, en la redacción dada -como aquí también sucede según se ha dicho- por el RDL 10/2022.

Lógicamente, por razones de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, seguimos ahora los criterios que establecimos en nuestra precedente sentencia, en la que dijimos:

"No nos encontramos ante un recurso directo en el que se impugnen determinados preceptos del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, en su primitiva redacción. Tales preceptos han sido modificados en su redacción por los preceptos del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo ( Disposición final 17.2 y vigésimo tercera) y del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo por lo que su redacción inicial ya es irrelevante. Es la actual redacción, conferida por los Reales Decretos leyes mencionados, la que se impugna y no la que existía cuando se dictó esa norma. Es más, si así fuese, si realmente se estuviese impugnado directamente los artículos 14, 14 bis, 15 y 16 del Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre tal y como afirma en su escrito de conclusiones, el recurso carecería de objeto pues tales normas, tal y como estaban redactadas originariamente, han desaparecido del mundo jurídico y además el recurso sería extemporáneo pues se estaría impugnando una norma aprobada el 6 de octubre de 2017 (publicado al día siguiente en el BOE) varios años después (el recurso de interposición es de mayo de 2022). Ha sido la aprobación de los Reales Decretos leyes en marzo y mayo de 2022, dando una nueva redacción a estos preceptos lo que ha propiciado que la entidad recurrente se dirigiese a este tribunal para impugnar el nuevo mecanismo de financiación y reparto del bono social.

En definitiva, los preceptos impugnados en este recurso son la Disposición final 17.2 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo y la Disposición final cuarta del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo, preceptos todos ellos integrados en un Real Decreto Ley que fueron convalidades como ley por el Congreso de los Diputados en las respectivas sesiones de 28 de abril de 2022 y 9 de junio de 2022, son dos normas de rango legal que están excluidas del ámbito de conocimiento objetivo atribuido por el artículo 1.1 de la LJ."

Sobre la inadmisibilidad del presente recurso contencioso administrativo.

En nuestra sentencia 651/2023, de 22 de mayo, continuamos razonando en la forma siguiente:

"Dado que lo impugnado son las previsiones contenidas en los Reales Decretos Ley, es claro que conforme a lo dispuesto en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley de la Jurisdicción, esta Sala no tiene competencia para la revisión jurisdiccional que se pretende.

Existe una reiterada jurisprudencia - STS de 30 de diciembre de 1986 , 9 de noviembre de 1992 , 16 de septiembre de 1992 , 20 de julio de 1993 y 6 de octubre de 1997 , entre otras- que ha venido sosteniendo que no es admisible el recurso contencioso-administrativo contra disposiciones con rango de ley, careciendo esta Sala de jurisdicción, dado los términos del artículo 86 de la CE , para privar de eficacia a las normas de un Real Decreto Ley.

Tampoco es posible plantear por parte de este Tribunal una cuestión de inconstitucionalidad respecto de estas al carecer de la inicial jurisdicción para conocer de este recurso. Tal y como afirma el Auto del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2006 (recurso 21/2006 ), "[...]La exclusión de las normas con fuerza de Ley de la actividad susceptible de impugnación Contencioso-Administrativa deriva del sistema diseñado por la Constitución y desarrollado por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, según el cual las normas con fuerza de Ley, como lo son los Decretos-Leyes regulados en el artículo 86 de la propia Constitución , sólo son residenciables para su control jurisdiccional ante el Tribunal Constitucional ( artículos 161 a 163 de la Constitución )". Y para plantear un recurso de inconstitucionalidad, vía directa, contra una disposición o acto con fuerza de ley ( artículo 31 de la LOTC ), sólo están legitimados el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados y cincuenta Senadores, lo que tiene como consecuencia, que el derecho a la jurisdicción constitucional, cuando tiene por objeto la declaración de inconstitucionalidad de una ley o de una disposición normativa con fuerza de ley, está vedada a los ciudadanos y en el caso examinado, el recurrente carece de legitimación, sin que este tribunal tenga competencia para ejercer un control sobre dichas normas y consecuentemente para analizar su constitucionalidad.

En nada obsta que el Real Decreto Ley modifique en parte un Real Decreto anterior, pues, aunque ello es cierto, no debe olvidarse que la disposición que se impugna es un Real Decreto Ley. Y esta solución es conforme con la doctrina de esta Sala que ha declarado la inadmisión en supuestos similares afirmando: "En consecuencia ha de entenderse que cuando el Gobierno aprueba un Decreto-ley está ejerciendo una potestad distinta de la reglamentaria, y nuestro ordenamiento jurídico conoce otros medios e instrumentos de control de las disposiciones con rango de ley o con fuerza de ley pero no atribuye dicho control a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Este razonamiento resulta reforzado por la alusión que hace el inciso final del artículo 1.1 de la Ley Jurisdiccional al control por ésta de los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación. Se ha interpretado habitualmente por la doctrina que cuando ello acaece la normativa en cuestión resulta degradada y pasa a tener carácter reglamentario, lo que justifica el control por los Tribunales del orden contencioso-administrativo. Es obvio que ello constituye un supuesto distinto de los Decretos leyes, como es el que ahora estamos considerando. Pues no obstante haberse utilizado el vehículo formal del Decreto-ley para modificar un Real-Decreto reglamentario, es indudable que, abstracción hecha del objeto de la disposición, el Gobierno ha ejercido una potestad distinta de la reglamentaria" ( ATS de 9 de febrero de 2001, rec.1066/2000 ).

Lo cual nos sitúa ante el segundo de los argumentos utilizados por la parte recurrente, consisten en afirmar que tanto el Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo como el Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo contienen sendas cláusulas de salvaguarda de rango de las disposiciones reglamentarias, que tienen el propósito de mantener el estricto rango reglamentario de las disposiciones reglamentarias en él modificadas, entre las que se encuentran los preceptos del Real Decreto 897/2017 cuya redacción ahora se cuestiona.

Es cierto que tanto la Disposición Final Trigésima Novena del Real Decreto Ley 6/2022 como la Disposición final octava del Real Decreto-ley 10/2022, de 13 de mayo , bajo la rúbrica "Salvaguarda de rango de disposiciones reglamentarias" establecen dos disposiciones de idéntico tenor: "Las determinaciones incluidas en normas reglamentarias que son objeto de modificación por este real decreto-ley podrán ser modificadas por normas del rango reglamentario correspondiente a la norma en que figuran".

Pero en contra de lo sostenido por la parte recurrente no se trata de una previsión legal que degrade el rango de ley de algunos de sus preceptos, sino que tiene por finalidad y único alcance que aquellos preceptos reglamentarios que han sido modificados por esta ley podrán en un futuro ser modificados por una norma reglamentaria. No se produce una degradación normativa operada por la propia ley respecto de uno de sus preceptos, afirmación que no tiene sustento en precedente alguno ni se deduce de la propia redacción de las disposiciones finales analizadas. Cuestión distinta es que la norma legal establezca una habilitación para posteriores regulaciones reglamentarias, pero en ningún caso ello implica que se haya producido una degradación normativa de los preceptos del Decreto-ley como se sostiene por la parte recurrente.

Tal y como afirma el ATS de 12 de junio de 2001(rec. 1232/2000 ) "[...], si primitivamente se ejerció dicha potestad al dictar el Real Decreto ahora modificado, y la posible futura alteración del mismo puede hacerse igualmente por norma reglamentaria, resulta indudable que el vehículo normativo utilizado para llevar a cabo la modificación es un Real Decreto-Ley, es decir, una norma con fuerza de Ley para cuyo control carece de Jurisdicción esta Sala a tenor del art. 1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional. A esta conclusión se llega, sin que debamos entrar en el examen de los medios que establece nuestro ordenamiento jurídico para la impugnación del Decreto-Ley. Se alega por el Consejo General recurrente que la voluntad, sí no expresa, sí tácita del Decreto Ley es mantener el rango reglamentario de las normas impugnadas. Posiblemente así puede entenderse respecto a las posibles futuras impugnaciones cuando la normativa se modificase en su caso, pero es claro que el instrumento jurídico formal para llevar a cabo la modificación es la repetida norma con fuerza de Ley, y desde luego la voluntad del Gobierno ha sido utilizar este instrumento jurídico formal excluido del control de la Jurisdicción Contenciosa.".

Y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, cuando se ha enfrentado a la impugnación de un precepto de un Real Decreto-Ley que modifica una norma reglamentaria anterior y mantiene el rango reglamentario de la norma modificada, en el que objetó la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad por entender que la norma había seguido manteniendo el rango reglamentario de los preceptos impugnados. El Tribunal en el ATC 166/2017, de 12 de diciembre de 2017 sostuvo que "[...] este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que "no cabe deducir de la Constitución la existencia de una reserva reglamentaria, de manera que el legislador no tiene vedada la regulación de materias que no le están materialmente reservadas, 'de suerte que, dentro del marco de la Constitución y respetando sus específicas limitaciones, la ley puede tener en nuestro Ordenamiento cualquier contenido y en modo alguno le está vedada la regulación de materias antes atribuidas al poder reglamentario' ( SSTC 73/2000 , de 14 de marzo, FJ 15 , y 203/2013 , de 5 de diciembre , FJ 3). Dicho esto, hay que destacar, además, que es el propio legislador el que mantiene el rango reglamentario del contenido que se procede a innovar a través de la ley. De ahí que no nos encontremos ante un supuesto de repetición literal de los preceptos de la norma superior por la norma inferior, como se defiende en el recurso. Por ello, al reconocer la propia ley el rango reglamentario de los preceptos aprobados debe ser igualmente rechazada la pretendida inconstitucionalidad que se anuda a la inseguridad que producirían aquellos supuestos que procediéndose a la modificación de la norma de rango superior no fuera modificada la inferior""( STC 120/2014 , de 17 de julio , FJ 8).

Así pues, a la luz de la doctrina expuesta, no podemos compartir la tesis del Ministerio público y, por el contrario, hemos de considerar, de conformidad con lo que señala el Auto de planteamiento, que el precepto sometido a juicio de constitucionalidad tiene rango formal de ley. Otra cosa es que, por la propia voluntad del legislador, no se opere la congelación del rango de ley en el contenido dispositivo del Real Decreto 395/2007, de tal manera que el Gobierno de la Nación, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, pueda introducir modificaciones a aquel o incluso llegar a derogarlo en todo o parte..."

Esta Sala carece, por tanto, de jurisdicción para enjuiciar la conformidad o disconformidad a derecho de un precepto legal ni competencia para conocer y cuestionar su constitucionalidad cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Constitucional y por los sujetos legitimados para ello, según establecen el artículo 161.1.a) de la Constitución y el 2.1.a de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional."

Consideramos que las anteriores razones son aplicables por entero al presente recurso en el que igualmente se impugna, como se ha dicho, un precepto del RD 897/2017 en la redacción dada por el Real Decreto-ley 10/2022, lo que conduce a una decisión de inadmisión del presente recurso contencioso administrativo.

En cuanto a la pretensión, articulada con carácter subsidiario, de condena a la Administración a la definición de un régimen de retribución o resarcimiento de los costes asumidos por los agentes representantes en el desempeño de la obligación impuesta, cabe señalar que esta pretensión no encuentra fundamento en las consideraciones realizadas en la sentencia de esta Sala 111/2022, de 31 de enero (recurso 633/2017) en las que se apoya la parte recurrente, pues si bien es cierto que en la sentencia citada se reconoció el derecho de la comercializadora de referencia recurrente a ser resarcida por el importe de las cantidades invertidas para implantar el procedimiento de solicitud, comprobación y gestión del bono social y de las cantidades satisfechas para la aplicación de dicho procedimiento hasta la fecha de la sentencia, tal pronunciamiento estuvo determinado, según se razona en el FD 7º de la sentencia de referencia, por el hecho de que las actividades desarrolladas por las comercializadoras de electricidad para la prestación del bono social, con las inversiones y gastos que ello comporta, "no cuenten con un régimen de financiación valido y aplicable", según la conclusión a la que llegó la Sala al resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas en aquel recurso, mientras que en el presente caso la Sala no ha efectuado ninguna valoración sobre la disconformidad a derecho del régimen de financiación del bono social regulado en la redacción dada al RD 897/2017 por los Reales Decretos-leyes 6/2022 y 10/2022.

Costas.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA procede la imposición de costas a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la previsión establecida en el apartado 4 del citado precepto legal, limita a la cifra de 4.000 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos podrá reclamar, como costas procesales, la parte recurrida, más el IVA que en su caso corresponda, a la parte condenada al pago de las costas.